北京市中汽乾坤汽车租赁有限公司董事长韩明坤合同诈骗无罪释放。
　　2011年张家港市法院作出2010张刑二初字第0310号刑事判决认定韩明坤诈骗八百万元，判处韩明坤有期徒刑十年六个月，韩明坤委托谢通祥律师上诉，苏州市中级法院采纳了谢通祥的辩护意见，下发了2011苏中刑二终字第0098号裁定书，以原判决事实不清、证据不足撤销了原判决，随即检察院撤回起诉，已被逮捕羁押了二年半的韩明坤被无罪释放。
　　合同诈骗罪无罪辩护词
　　审判长、审判员：
　　北京市 律师事务所接受委托，指派谢通祥担任上诉人的辩护人，现发表如下辩护意见，请法庭合议时予以参考。
　　根据国家工商局市字【1999】33号文件总公司中汽公司有汽车连锁经营资格，苏州市分公司也具有汽车连锁经营资格，张家港市法院的判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。
　　一、中汽公司与苏州公司的合同合法有效、不是无效合同，合法有效的合同没有履行只是违约问题，不可能构成合同诈骗罪，只有违法无效合同才能构成合同诈骗。
　　犯罪行为的前提必须是违法行为，合同诈骗罪的必要前提条件是合同违法无效，合法有效的合同连违法都不是就根本谈不上是犯罪行为，故中汽公司只是违约行为不是合同诈骗罪。
　　根据《公司法》及其最高法院司法解释，法人的经营范围与其权利能力和行为能力无关。对法人的经营范围的限制，并非是对法人的权利能力的限制，法人超出核定的经营范围从事民事活动的，该行为也并非当然无效。
　　最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第十条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
　　依此规定，法人超出经营范围订立的合同，原则上是有效的，不能因其超出了经营范围而认定超出“民事权利能力”，从而认定其无效。2005年《公司法》第12条就取消了要求公司必须在经营范围内活动的强行性规定。可见企业法人的经营范围与民事权利能力之间并不能画等号。
　　本案合同标的物汽车不是特许经营的专卖产品，任何公司与个人都可以买卖汽车。
　　中汽公司与苏州公司签合同是为了做生意不是为了诈骗，否则30万违约金及200多万元还款、还款计划、抵押担保、经常保持联系这些行为就无法解释，哪有骗子骗到钱之后又拿违约金、又还款又抵押担保的，这明显就是合同不能履行后的经济纠纷。
　　中汽公司没有非法占有的目的，公司资产达5千万元，并且还有河南长江投资担保公司提供有效的担保，买车款才800万元中汽公司无法非法占有。苏州公司完全可以通过民事诉讼拿回800万元。
　　中汽公司是苏州公司40%的股东，苏州公司是中汽公司连锁经营的分公司，法律上不存在自己骗自己犯罪。
　　不能买车是意志以外的原因，既没有贷到款，购车款用于还贷、房租费等公司经营行为，没有挥霍行为，苏州公司没有全额给付购车款也有一定过错与责任。
　　本案合同不能履行即没有买到车的根本原因就是双方没有弄到足额的买车款，与中汽公司、苏州公司有没有销售权毫无关系，因为汽车任何人都可以买卖，不存在限制、特许经营的问题。
　　中汽公司与苏州公司是委托及合伙行为，无论中汽公司是代理人还是经营人都无不准经营汽车的限制，后期又有还款计划及还款行为、抵押担保及公司的五千万资产，故不存在非法占有的目的。
　　苏州公司不是因为被骗而拿出800万元，苏州公司是委托中汽公司买车，苏州公司是基于委托及合伙行为才付给中汽公司800万元的，不是中汽公司诈骗的结果，本案就是经济纠纷。
　　2008北京奥运会用车及大冬会还有多次国家举办的大型国际会议用车都是由中汽公司参与服务的，足见中汽公司是有经济实力及良好的商业信誉，不存在也不可能去诈骗。
　　原审判决依据刑法第224条第5项以其他方法骗取对方当事人财物的，仅仅是指《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条：
　　行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
　　(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：
　　1、虚构主体;
　　2、冒用他人名义;
　　3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;
　　4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;
　　5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;
　　6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
　　(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
　　(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的;
　　(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的;
　　(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的;
　　(六)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
　　然而中汽公司的行为不符合诈骗罪解释的任何条款，根据《刑法》第3条法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。所以中汽公司及韩明坤不构成合同诈骗罪。
　　中汽公司及韩明坤假如构成合同诈骗罪也应该免于刑事处罚，法律依据是2011年2月21日由最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日由最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(四)被害人谅解的;
　　中稷公司与苏州公司在法院的协调下，于2010年1月27日已经达成了还款协议及河南长江投资担保公司提供有效的担保协议，并于当日中汽乾坤公司还给苏州公司现金100万元，余款620万元由中汽乾坤公司于2011年8月30日前归还。此前的一审中，中汽公司再次与苏州公司签订了还款协议并提供了担保，之后如约偿还了100万元。
　　上诉人的以上行为已经属于全部退赃退赔及被害人已经谅解。
　　二、中汽公司没有非法占有苏州公司800万元购车款的目的。
　　1、中汽公司有实际履行合同的能力。
　　a、根据财务统计，2006年度中汽公司资产总额为人民币124,741,556.61元。减去负债77,700，284.79元，净资产为4700万元(见资产负债表)。
　　b、2007年，中汽公司受让111箱白钨金，根据该公司介绍这些白钨金总重1.5吨，时价为32万元/公斤，总价值5亿元。(见无权转让协议、有色金属检验报告、价目表)。
　　这些实际拥有的资产充分证明了在与苏州公司签订“购车协议”的时候，中汽公司虽现金短缺，但仍具有实际履行合同及偿还债务的能力。
　　2、中汽公司为履行合同积极筹措款项。
　　首先要说明的是，以苏州公司购车款先行偿还银行债务是先行通知苏州公司后，中汽公司集体研究的决定的结果，虽然贺建斌、陈劲游予以否认，但如前所述，陈劲游在很多问题上说了假话，此时其否认集体研究的证言仍不可信。贺健斌为此案处于取保候审状态，其证言的可信度明显不足。而中汽公司王设、王焱等人均明确地证实此项决定是经公司集体研究决定的。
　　为了能够切实履行与苏州公司的‘订货合同’，中汽公司在动用了800万元购车款后，积极向银行及其他金融机构筹措借款。
　　a、2006年6月，在中信银行郑州分行进行了贷款重组。根据该银行行长林向阳和法律保全部董海中的证实(林向阳2009.8.4补侦卷20，董海中2009.4.10卷三70)，中汽公司明确向其提出贷款重组后再贷款的请求，但未获批准。
　　公诉人强调根据林向阳的证实，此时的中汽公司已不具备再贷款的条件。辩护人认为，首先，当时的中汽公司并非绝对不能再贷款，正如林向阳所说“基本不行，除非中信银行总行批准或提供强有力的担保”，可见，在特定的条件下，再贷款是可行的。其次，不论是否能够实现贷款，中汽公司申请贷款的行为都表明了其主观上有通过再贷款履行与苏州公司购车合同的愿望，都表明了其没有故意不履约非法占有购车款的目的。
　　b、2007年4月，中汽公司向中国金融股份公司提出6000万元借款申请，办理了相关担保手续(申请贷款资料2007.4.10卷二)。后因对方原因于同年5月18日将借款额度降为3000万元;6月25日，再次降为1500万元。最终未获批准。该公司在致中国金融股份公司的函中明确表述为了解决公司面临的合同违约及连锁纠纷而申请借款。
　　c、2007年7月，中汽公司向北京农村商业银行申请贷款3亿元，并办理了相关担保手续。最终未获批准。
　　3、中汽公司积极偿还债务。
　　(1)、积极退还购车款。
　　在未能如约履行合同义务，且苏州公司要求退款的情况下，中汽公司陆续积极退还了80万元。
　　(2)、积极赔偿因违约给对方造成的损失。
　　赔偿苏州公司经济损失30万元。
　　(3)、积极提供鸡血石。
　　主动向苏州公司提供了两块鸡血石作为抵押，约定由苏州公司变价处理，以所得款偿还债务。虽然两块鸡血石最终鉴定价值仅为11万元，但鸡血石的所有人贺建斌在将鸡血石交给韩明坤时明确告知该两块鸡血石价值逾千万元(2009.4.15卷二135)，我们暂且不论该鸡血石真正价值几何，也不论关于鸡血石的鉴定程序是否合法，仅就韩明坤主观认识因素而言，在他的心中，该鸡血石足以冲抵所欠债务，如果变价款不足则将继续偿还，从未有过欠款不还的想法。
　　公诉人认为，该鸡血石的所有权是贺健斌的，未经贺的许可，其他人无权处分，因此中汽公司虽然将鸡血石抵给苏州公司，但并不能实现偿债。公诉人的这一观点是不正确的，首先，鸡血石的所有权究竟归属于谁，不能仅凭贺健斌一人的说辞;其次，根据担保法的规定，第三人为债务提供财产抵押之后，当债务不得以清偿时，债权人(抵押权人)有权依据抵押合同依法拍卖、变卖处分抵押物，而不需要获得抵押人的同意。因此，不管鸡血石是谁的，也不管其主人是否同意，在已经设定抵押的情况下，苏州公司完全可以通过处分鸡血石而获偿。
　　4、积极做出还款承诺并且提供河南长江投资担保公司提供有效的担保。
　　2006.12.2中汽公司致函苏州公司，承诺退款及支付300万元;2007.7.10中汽公司出具还款说明，承诺于2007.7.17还300万元。
　　中稷公司与苏州公司在苏州法院的协调下，于2010年1月27日已经达成了还款协议及担保协议，并于当日中汽乾坤公司还给苏州公司现金100万元，余款620万元由中汽乾坤公司于2011年8月30日前归还。(见附件)
　　此前的一审中，中汽公司再次与苏州公司签订了还款协议并提供了担保，之后如约偿还了100万元。
　　5、中汽公司一直处于经营状态，没有逃匿躲避债务。
　　a、中汽公司的营业执照表明，自成立至今，该公司一直参加并通过了工商管理部门每年的年度检验。
　　b、从成立至今，该公司一直进行着实际的经营活动，多年来先后与四川移动、深圳宝安机场、广州白云机场等多家单位建立了汽车租赁业务合作关系。2008年北京奥运会、2009年大冬会期间，中汽公司承揽了全部业务用车的租赁业务。
　　c、基于业务开展的需要，2006年底中汽公司迁至位于东城区的保利大厦，奥运前迁至朝阳区阳明广场至今。对于经营地点及联系方式发生的变化，该公司是明示的、公开的，无论是在关联企业的内部联系上还是对外宣传上，中汽公司自始自终存在于社会的视野中，也始终与广大客户保持着联系，没有一分钟的隐匿与逃避。
　　6、中汽公司将涉案款项全部用于企业经营。
　　事实表明中汽公司将苏州公司的购车款全部用于以倒贷方式获得新贷款为目的的偿还银行贷款及公司其他经营支出方面，没有任何挥霍及违法使用行为，这与合同诈骗犯罪有着本质的区别。
　　7、至案发前韩明坤一直在考虑偿还苏州公司债务事宜。
　　韩明坤2008年10月24日的工作日记中，记载着“苏州情况，(付款统计)”表明此时的韩明坤仍将偿还苏州公司债务事宜安排在其工作计划之中。
　　本案的基本事实已经十分清楚，一系列证据告诉我们，中汽公司只是因自身经营擅自动用了苏州公司的购车款，后因资金周转出现问题而未能及时偿还债务，仅此而已。在整个事件中，中汽公司既没有非法占有苏州公司购车款的意图，也没有对该公司实施任何诈骗行为。很明显，这是一起典型的、纯粹的民事纠纷，与合同诈骗犯罪有着本质的区别。
　　三、中汽公司没有对苏州公司实施任何诈骗行为，原判决认定事实错误，适用法律不当。
　　1、关于中汽公司是否有汽车销售权与合同诈骗罪毫无关系，因为汽车任何人都可以买卖，不存在限制、特许经营的问题。况且中汽公司营业执照经营范围包括“汽车连锁经营”的资格。
　　“汽车连锁经营”根据国家工商局市字【1999】33号文件的解释即指汽车销售。
　　公诉机关在起诉书中指控，中汽公司没有销售汽车的权利和资格，其与苏州公司签订汽车‘订货合同’，是一种诈骗行为。
　　中汽公司有没有汽车销售的权限，是2005年9月16日北京市工商局汽车连锁经营核准书已经核准上诉人销售权并且是汽车连锁经营，原判决认定中汽公司没有销售权是错误的。
　　上诉人公司的营业执照上白纸黑字地写着其经营范围：“汽车连锁经营”，而“汽车连锁经营”根据国家工商局市字【1999】33号文件的解释即指汽车销售;该公司与长春一汽的战略合作协议中更明确了中汽公司有权在其连锁租赁经营的范围内销售奥迪汽车。公诉机关无视这些侦查卷宗中已有的书证，坚持认为该公司没有汽车销售权而指控诈骗，违背了客观事实。
　　2、关于中汽公司是否明知苏州公司没有汽车销售权也与合同诈骗罪毫无关系。没有汽车销售权连违法行为都不是，根本就不构成犯罪。根据国家工商局市字【1999】33号文件总公司中汽公司有汽车连锁经营资格，苏州市分公司也具有汽车连锁经营资格，无需另行批准，故苏州市分公司具有汽车销售权，原判决认定事实错误。
　　公诉人认为，中汽公司明知苏州公司没有汽车销售权且买车是为了出售而与之签订购车合同，是诈骗行为。
　　首先，苏州公司是中汽公司的分公司，经营的同样是汽车租赁业务，中汽公司为其购买奥迪汽车为的是租赁经营。没有任何证据能够证明中汽公司明知苏州公司没有汽车销售权及买车意在销售。
　　其次，中汽公司是否知道苏州公司有否汽车销售权，是否知道该公司买车是为了销售，与认定本案的合同诈骗均没有任何关系。中汽公司只是为苏州公司买车，至于苏州公司买车后干什么，有没有权利去干，那完全是苏州公司的事情，与中汽公司毫无关系。认定是否存在诈骗犯罪，考量的只是行为人是否实施了欺诈行为，是否有非法占有对方财物的目的，而不是其他什么方面。只要中汽公司没有欺诈行为，没有非法占有购车款的目的，即便苏州公司买车用于犯罪，中汽公司也不会因为为犯罪分子买了车而被认定为诈骗犯罪，公诉人的观点过于偏颇。
　　3、关于中汽公司是否与长春一汽联系为苏州公司购车。中汽公司与长春一汽签订的合作协议书就足以证明中汽公司可以随时买车，无需另行签订购车协议。
　　公诉人认为中汽公司没有与长春一汽联系为苏州公司购车事宜的依据是陈劲游、张俊杰的证言。但是，大量的事实已经表明，陈、张的证言是不可信的。
　　陈劲游在律师取证中，明确地证实了其曾就苏州公司购车事宜多次与长春一汽的张俊杰洽谈，并讲述了洽谈的具体内容及与中汽公司之间协议文本的传递过程。在律师宽松的取证环境下，陈劲游没有理由说假话，而作为一个经商多年的人，其应该知道在证言笔录上签字的意义及法律后果，他不可能不认真阅读这份笔录，因此，陈在事后控方向其核实律师取证的笔录时所谓的没认真看的说话是不可信的。 陈有可能因被韩明坤撤销其总经理的职务而对韩不满，也有可能在控方对其进行核实时承受着某种压力，这些因素完全可能导致陈劲游不顾事实真相而说假话。陈劲游不仅在业务洽谈这个问题上说了假话，他甚至否认知道苏州公司打款800万元，但根据苏州公司姜耀忠的证实，800万元付出后，姜曾经给陈打电话询问是否收到此款，陈称收到，并让姜与韩明坤或贺建斌联系发车事宜(姜耀忠2008.12.22卷三10页)。更有甚者，陈劲游提交给警方的中汽公司与长春一汽的战略合作协议也存在诸多造假嫌疑，该协议与真正的原始的协议在中汽公司地址、邮编、电话、传真、联系人、银行帐号等方面均存在不实(详见中汽公司提交的原始战略协议书)。
　　本案中的举报人曾将张俊杰作为共同诈骗者进行了举报，公安机关也就此对张进行过询问，在这种情况下，张的证言存在失真的可能。
　　值得注意的是，在本次发回重审中，侦查人员再次找到陈劲游、贺健斌核实其相关证言，此举不仅严重缺乏法律依据，同时也暴露了侦查机关、公诉机关对相关证人的“担心”其对控方证据缺乏自信的心理。公诉人称，法律没有禁止这样的做法，辩护人想说的是，不同于民事司法，刑事司法中的每一个行为都必须有着明确的法律依据，就像“法无明文规定不为罪”一样，对于刑事司法行为来说，“法无明确授权不得为”。对于这个道理，我想公诉人应该予以认同。
　　与陈、张的证言相反，中汽公司的王设、王焱均证实多次看到、听到陈劲游与张俊杰电话洽谈为苏州公司购车事宜，被告人韩明坤则自始至终陈述着与长春一汽联系购车的事实。
　　没有理由摒弃王焱、王设的证言及韩明坤的陈述，而采信陈、张前后变化反复难以自圆其说的证言。至少，在中汽公司是否与长春一汽联系购车这一问题上，尚存诸多疑点，在这种情况下，应该遵循疑案从无及有利于被告人的原则作出判断。
　　综上，原审判决中汽公司及韩明坤构成合同诈骗罪是错误的，应该予以改判。
　　中汽公司基于扩展经营、共同发展的目的与苏州公司建立了合作关系，又基于业务的需求签订了‘订货合同’，其意思表示真实，没有任何的欺诈。在整个事件过程中，中汽公司唯一的过错是在动用了购车款后没有及时将该情况报告给苏州公司，但是，这一行为仅仅是有失商业诚信，与诈骗犯罪中的欺诈有本质的区别。如果想诈骗，中汽公司不会主动还掉银行贷款以期再贷;如果想诈骗，中汽公司不会赔偿30万元的损失、偿还200万元现金并且提供抵押担保;如果想诈骗，韩明坤的工作日记上就不会有关于债务偿还金额的统计。这一切完全可以证明：中汽公司不是在诈骗，中汽公司及韩明坤不构成合同诈骗罪!
　　韩明坤辩护人：谢通祥