【案情回放】 2008年9月20日，黄登科（在逃）与粟贵兵（另案处理）将被害人刘甲与刘乙骗至湖南省邵阳市大祥区敏州路左岸贵宾楼278房间。当日18时许，被告人刘海平、刘正波应黄登科之邀来到左岸贵宾楼，后一起到邵阳市北塔区江北广场一饭店吃饭。期间粟贵兵称刘甲与刘乙是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘甲、刘乙分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。饭后，刘正波、黄登科将刘甲带至左岸贵宾楼278房间，先后对刘甲实施了强奸。刘海平、刘进明将刘乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一台阶处，刘海平强行抱住刘乙时遭刘乙反抗。此时有人从该处经过，刘海平见此处不便，就和刘进明将刘乙带至公园内一小山旁，刘海平欲与刘乙发生性关系时，刘乙拒绝并咬伤刘海平手部。此时刘海平接到刘正波的电话称黄登科对刘甲实施殴打并与刘甲发生了性关系，刘乙此时也接到电话，并对刘海平谎称其已经让班主任报警。刘海平不敢继续与刘乙发生性关系，遂将刘乙送至邵阳市凯天宾馆。
一审法院经审理以强奸罪分别判处被告人刘正波有期徒刑十二年、判处刘海平有期徒刑四年。宣判后，二被告人均提出上诉。二审法院于2010年3月26日驳回刘正波的上诉，并改判刘海平有期徒刑三年，缓刑三年。

【各方观点】
本案中，因粟贵兵称被害人刘甲与刘乙是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘甲、刘乙分别带出去发生性关系，被告人刘正波、刘海平均表示同意。二人随后分别伙同他人将二名被害人带出，意图与被害人发生性关系，因被害人反抗，被告人刘正波、刘海平遂着手实施强奸，其中被告人刘正波系强奸犯罪既遂，被告人刘海平系强奸犯罪未遂。针对二被告人是否构成共同犯罪这一焦点问题，一审法院、上诉方及二审法院存在不同观点：
一审法院：被告人刘海平、刘正波的行为均已构成强奸罪。刘正波参与策划并积极实施殴打、强行与被害人发生性关系等行为，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯；刘海平参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。
上诉方：被告人刘正波上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚；被告人刘海平上诉提出，其与刘正波实施犯罪的时间、地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪，且原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。
二审法院：上诉人刘正波、刘海平的行为均已构成强奸罪。其中，刘正波的行为系二人以上轮奸，刘海平的行为系犯罪未遂。在强奸刘甲的共同犯罪中，刘正波起主要作用，系主犯；在强奸刘乙的犯罪中，刘海平起主要作用，系主犯。刘正波与刘海平虽均有与被害人发生性关系的意图，但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间、空间及对象均不同，二人无共同强奸刘甲、刘乙的犯罪故意和犯罪行为，其行为在主、客观上均不符合共同犯罪的构成，不构成共同犯罪。刘海平犯罪情节较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解，综合本案实际情况，对刘海平予以从轻处罚并宣告缓刑。
【法官评析】
欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪不能认定为共同犯罪
根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般认为，共同犯罪的成立，必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。当然，根据部分犯罪共同说，二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合的性质时，也可以在重合的限度之内成立共同犯罪。
就典型的共同犯罪成立所需具备的两个必要条件而言，共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的故意和犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。如果欠缺上述两个必要条件，则不成立共同犯罪。这也是实践中区分共同犯罪与同时犯罪的主要根据。
1．被告人刘海平与刘正波欠缺共同犯罪故意和犯意联络
共同犯罪故意的成立不仅涉及单个犯罪行为人的主观故意，而且涉及各个犯罪行为人的合意。实践中，对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素，二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。如果犯罪行为人未能认识到自己行为的社会危害性，或者即便认识到自己的行为具有社会危害性，但对自己的行为并非持故意的态度，就不能认定其具有共同犯罪故意。相应的，共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。这种犯意联络并不要求各犯罪行为人完全按照预期的计划或者方案实施共同犯罪行为，各犯罪行为人可能在实施犯罪行为的过程中不断改变预期的计划或者方案，以便更好地实现预期的共同犯罪目的。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，各行为人作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
本案中，当粟贵兵称刘甲与刘乙是在社会上玩的女人时，黄登科即提出将刘甲、刘乙分别带出去发生性关系，被告人刘正波、刘海平等人均表示同意并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系。此种情形下不能认定被告人刘海平与刘正波具有共同的强奸犯罪故意，理由如下：首先，被告人刘海平与刘正波事先并无明确的强奸犯罪故意。被告人刘海平与刘正波事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素。在粟贵兵称刘甲与刘乙是在社会上玩的女人时，被告人刘正波与刘海平等人即认为在社会上玩的女人就可以随便与之发生性关系，正是基于这种想法，被告人刘正波与刘海平对黄登科提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意，虽然被告人刘海平与刘正波均有与二被害人发生性关系的意图，并就此达成合意，但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意。其次，被告人刘海平与刘正波没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。被告人刘正波与刘海平系在分别伙同他人将二被害人带出去后，在意图与被害人发生性关系时因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，被告人刘海平与刘正波系分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。如二被告人意图共同实施强奸犯罪，选择相同的时间、地点更加便于犯罪行为的实施。期间二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。
2．被告人刘海平与刘正波欠缺协同犯罪行为
根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为。各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪目的，才成立共同犯罪。各行为人的协同犯罪行为彼此联系、互相配合，作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系。
本案中，黄登科提议将二被害人分别带出去发生性关系，后被告人刘正波与黄登科将刘甲带至左岸贵宾楼，并采取暴力和威胁手段对刘甲实施轮奸。被告人刘海平与刘进明则将刘乙带至松坡公园并着手对刘乙实施强奸行为。此种情况下不能认定被告人刘正波与刘海平具有共同强奸的行为，理由如下：首先，从犯罪事实的构成要素上看，被告人刘正波与刘海平实施强奸犯罪的时间、地点及侵害对象不同，各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实。其次，从共同犯罪必须具备的协同行为上看，被告人刘正波与刘海平各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合。被告人刘正波与刘海平系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同，各自的强奸行为彼此独立、分开进行，不存在互相利用、补充、分工和配合等关系。再次，被告人刘正波与刘海平各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系。被告人刘正波伙同黄登科将刘甲带至左岸贵宾楼并对其实施轮奸的行为与刘甲被轮奸这一危害后果之间存在刑法上的因果联系，而被告人刘海平的行为与该危害结果之间并不存在刑法上的因果关系。同理，被告人刘正波的行为与被告人刘海平实施的强奸行为所造成的危害结果之间也不存在刑法上的因果联系。
综上，被告人刘海平与刘正波在主观上没有共同强奸故意，客观上也没有共同强奸行为，故不构成共同犯罪。作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。二审法院维持一审对二被告人的定罪和对被告人刘正波的量刑，同时考虑到被告人刘海平系犯罪未遂，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解，对被告人刘海平予以从轻处罚并宣告缓刑，是妥当的。

（刘静坤 陈建军 最高人民法院 湖南省邵阳市中级人民法院）
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