司法考试国际法：国际法与国内法的关系
发布日期：2013-11-26 文章来源：互联网
学员问：国际法与国内法的关系？具体应该如何表述？
老师回复：
一、国际法与国内法关系概述
1.目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则。从国际实践上看，在国际层面：国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以其国内法规定来对抗其承担国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时，国际法不干预一国国内法制定，除非该国家承担了相关的特殊义务。
2.比较复杂的是在国内层面，主要问题是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括国际法规则在国内法律框架中的适用以及国际法规则与国内法冲突时的解决。从各国实践中可以概括出一下主要内容：
（1）除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况以外，国际法并没有在这个问题上加以具体要求。因此，原则上如何处理这个问题是一国国内法的事项。各国法律传统和法律制度不同，在这个问题上的实践很不统一，有些国家在成文宪法中对此做出规定；有些国家在其他法律中进行规定；有些国家没有明确的规定，有些国家的规定比较原则；而有些国家的规定比较具体。各国司法实践的情况就更为复杂。
（2）国际法包括成文的条约，也包括不成文的国际习惯。
（3）条约一般只对缔约国具有 约束力，并且有不同的种类和内容，因而各国对于条约在国内适用的实践复杂多样，由于条约是当代国际法的主要渊源，这个问题在实践中无疑显得更加重要和紧迫。
（4）关于国际法与国内法冲突的解决，也包括习惯和条约两个方面。各国的做法也不一直，大体有一下一些做法：第一，推定为不冲突；第二，修改国内法；第三，优先适用国际法；第四，优先适用国内法；第五，以后法优于先法原则处理。从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成对其国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。
二、国际法在中国国内的适用问题
1.在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。表明从最基本的原则上，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在国际实践中，我国政府一贯坚定地维护自己的合法权利并忠实地履行自己承担的国际义务，恪守法律和正义。
2.对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有做出统一明确的规定。从一些涉及条约的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内法相转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。作出有关条约可直接适用规定的情况，如民诉法第236，237条，条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》我国1975年加入。规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条。
3.目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。
4.在民商是范围以外，条约在国内的地位和适用问题，有人比较我国宪法、立法法、缔结条约程序法等法律中有关立法权和缔约权的规定，以及比较国内法程序和条约缔结程序的规定，认为条约在国内的地位相当于相应国内法的地位，条约在国内的直接适用已经确立或即将成为一项一般的原则。我们认为，较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考查才能做出恰当的结论。另外，注意到条约在香港、澳门特别行政区的适用情况，乃至台湾地区的相关情况，则条约在中国适用的情况就更加复杂。
5.关于条约与国内法的冲突解决，上述民法通则和民诉法中的规定也很典型，其他有些法律中也有类似的规定。因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适用。与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与国内法冲突时的优先适用问题，也没有统一全面的明确规定。所以在实际问题上，也要根据有关条约和我国相关法律的具体情况来判断。
6.关于国际习惯在国内法中的地位，我国宪法也没有明确规定。
7.应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。
