未办理股权置换审批手续的〈股权置换协议》是否有效
未办理股权置换审批手续的〈股权置换协议》是否有效
关键词：合同生效要件，股权置换，行政法规，行政审批
案件名称：中国某资产管理公司某办事处与某钢铁集团等股权置换纠纷 审理法院：最高人民法院（㈣）民二终字第190号民事判决 法院观点：金融资产管理公司与对方当事人签订的《股权置换协议》未在一审 法庭辩论终结前办理股权置换的审批手续，由于资产管理公司请求继续履行报批义 务，且存在继续履行报批义务的可能性，故对义务人应承担继续履行报批义务的责 任。义务人未依约在合理期限内办理股权报批手续，应承担违约责任。《股权置换协 议》中的股权置换条款能否生效，取决于行政主管部门是否批准，故资产管理公司 请求判令按照《股权置换协议》的约定进行股权置换的诉讼请求因尚未具备批准的 生效条件而不能得到支持。
国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他 单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。根据《企业 国有资产法》的相关规定，国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的 战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益。在本案中 的法律点主要涉及国有资产在转让过程中未办理评估手续，是否导致转让协 议无效的问题。 ’
首先，我国法律和行政法规对于何种情况下的国有资产转让需要进行资 产评估是有比较明确的规定的。本案中股权转让方为国有企业，其转让的股 权属于国有资产，根据《企业国有资产法》第四十七条的规定“国有独资企 业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产， 以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当 进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估”，及国务院 《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“国有资产占有单位有下列情形之 一的，应进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……”本案中的股权应当经 过评估程序。
其次，关于国有资产转让过程中应评估而未评估的转让合同具有何种法
律效力的问题，实践中法院存在两种观点。第一种观点认为，为保障交易安 全和防止国有资产流失，按照相关的规定，国有资产转让必须经评估程序, 未经过评估程序的国有资产转让合同无效，关联案件中法院即支持本观点。 同时，我国《国有资产评估管理办法施行细则》第十条也有规定，对于应当 进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《国有资产评估管理办法》 及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。
另一种观点则认为，国有资产转让未经过评估程序并不当然导致协议无 效。根据《合同法司法解释（二〉》的规定，将“强制性规定”区分为“效 力性强制规定和管理性强制规定’’。违反效力性强制规定的，法院应当认定合 同无效，违反管理性强制规定的，法院应当根据具体情形认定其效力。因此, 有法院认为，国有资产的评估应区别于效力性的强制性规定，应属于“管理 性的强制性规定”范畴，是否履行特殊法规定的特别程序与合同效力并无必然 联系，并不能就此认定转让无效。本案一审、二审法院均采用了本观点，认为 国有股权转让未经过评估手续，并不必然导致合同的无效，而应当结合其他方 面的因素考虑，结合合同法关于合同无效的规定，来判断合同是否无效。
这种观点认为《合同法》是判断合同是否有效的依据，虽然《国有资产 评估管理办法施行细则》第十条有规定，应评估而未评估的经济行为无效, 但该细则属于部门规章，违反该条规定不属于合同因违反法律、行政法规的 强制性规定而无效的情形。
从上述不同法院的不同审理依据和判决结果可以看出，对于国有资产应 评估而未评估进行的转让合同的效力认定，在实践中观点尚无标准的判决模 式。但是，笔者更倾向于第一种观点，即国有资产应评估而未评估的，双方 签订的转让合同应属于无效的协议，理由如下：
首先，部门规章中关于国有资产转让需经过评估的规定，是国务院授权 相关部委制定的。在形式上虽然是法律位阶层次较低的行政规章，但却是依 据国务院授权对法规的实施所制定的细则办法，是行政法规的延伸与细化， 与法规一同表现了立法精神和目的，从规章的制定可以看出法规对于国有资 产转让行为应经过评估的强制性要求。且部门规章在实践中具有普遍适用性， 对法院审理案件应具有普遍的指导性作用。
其次，国有资产转让与社会公共利益直接相关，转让能否在公正的前提 下进行，在多大程度上实现公正，关涉国家与社会的安定团结，关涉经济秩
序的健康持续发展。规章以及一些规范性文件对转让程序详细规范的目的正 是为使国有资产在保值增值的情况下顺利完成转让，防止国有资产流失。而 如何确定国有资产的转让价格，防止在交易的过程中造成国有资产的流失， 则只能通过评估来进行确定和判断，否则将因丧失判断标准而使“防止国有 资产损失”变成一纸空文。
最后，本案中国有资产的转让通过签订转让协议的方式进行。而根据 《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，只有经公开征集只产生一个受让 方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的 方式。本案中国有资产的转让既没有经过评估后公开征集受让方，也没有经 有关国有资产监督管理机构的批准，显然不符合行政规章的这一规定。因此, 笔者认为上海法院的判决是有待商榷的。
