如何看待普通人“旁观式”法律态度
发布日期：2013-11-08 文章来源：互联网
【学科分类】理论法学
【出处】《清华法学》2013年第5期
【摘要】通过法律本身的“秘密”及其行业性质，包括各类普通人“旁观式”法律态度的细致描绘，卡夫卡“法制文学”提示了另类“法律历史主义”的概念，即社会基本有序时，完善法律运作最好通过职业内部化的协调，而非社会外部化的干预，其中“经济学”的价格调整为重要概念，应尽量避免“政治学”的怀疑质问。此意味着重视“缓慢”、“时间”。通过文学的基本分析和法学的深入探讨，借助卡夫卡“法制文学”的叙事平台，应重新理解普通人旁观式法律态度，因为其对法律活动的有效展开，包括法治建设的健康推进，或许存有助益，亦为理解上述历史主义的关键。
【关键词】“旁观式”；法律态度；法律活动；秘密；行业；历史主义
【写作年份】2013年
【正文】
一、问题和材料
在现代社会的一般生活行动中，如签订协议、买卖物品、与人结婚、出行旅游、朋友聚会、读书教书，我们是否会首先查阅法律规定？答案有二：第一，若涉及重要的财产问题，如金额较大，或涉及其他重要问题，如人身安全、特殊名誉，我们希望知道法律如何规定并希望法律提供指引；第二，如果与上述“重要”等无关，则无人关心法律如何规定，亦不会期待法律提供指引。当然，某些特殊场合，即使涉及上述“重要”，也许人们依然不关心法律如何规定，如特定社区的熟人、亲朋好友之间，人们依赖信任，预设了彼此行动较为安全、风险极低，且这些情况下因为历史记忆（信任结果不断被证实为可靠）或“羽毛须爱惜”的心理（缘于人际关系紧密而担忧信誉丧失），人们似乎更无理由关心。
如此，通常看，一般人的生活行动和法律的关系较少，若极端看，则一般人与法律几乎没有关系。也因此，不甚关心法律的外行人注定极为普遍。[1]
但通常不关心法律，普遍身为外行人，并不意味着对法律没有“态度”。经日常听说、官方宣传（如普法教育）、阅读文本（如小说杂志）和媒体影响（如新闻影视），一般人或外行人又总会对法律有所“印象”。特别当法律实际上在现代社会中越来越主动干预社会时，与法律有关的信息则会通过另外一些渠道，如行政执法式的警察告知、审计提醒、税务稽查，“嵌入”一般人或外行人的思想。[2]于是，普通人的法律态度便自然形成。而一旦必须面对真实的法律，如涉讼或遭遇官方处罚，一个普通人则必会有所反应，其原有的法律态度也会发挥作用，和正式或法律人的法律态度相互交织、对抗，既有可能被后者征服，如信奉法律，也有可能强化自身，如质疑法律，或与后者互不认可。[3]而看到他人涉讼、遭遇官方处罚，一般普通人亦会有所反应，其原有的法律态度同样会发挥作用，或表达支持法律，或表达同情他人，或表现另外的复杂情形。也由此，一个问题浮现：如何看待普通人的法律态度？
对此问题，目前主要存在两种认识。
较为普遍的认识为：普通人毕竟外行，法律属于专业并且是保障社会有序的机制，故普通人的法律态度需遵从法律人。诸如法律权威、职业知识、特殊理性、权利守护等话语的盛行，包括普法运动，既为这种认识提供了支撑，也为其作出了脚注。细观察，即便一般看，这种认识也不独被大多数法律人所持有，某些普通人亦分享，如普通人有时说“要守法”、“法官作主”、“听法律专家的”……即为印证。[4]
另有一种认识为：普通人未必需遵从。以晚近“批判法学观点”的发展看，有人便主张应瓦解普通人与法律人之间的法律态度的等级对立；普通人不仅应独立，更应夺回法律态度的“领导权”，而且法律人需尊重普通人的法律态度，因为其具有真正的正当性。[5]后者认识甚至提出，许多普通人所常说的“要守法”、“法官作主”、“听法律专家的”，本身即为意识形态规训的结果，实为法律话语的诡计，亦应该受到揭露以使普通人重新获得解放。[6]而有时某些普通人，也赞同第二种认识，如在现实中激烈批评法律的活动过程，使用“曲解法律”、“判决荒谬”、“并非公正”等表述，以示法律人的法律态度绝无正确。[7]
就“如何看待普通人的法律态度”而言，上述两种认识，首先涉及一个实践的视角差异：“利益卷入法律过程中的人的视角”和“没有卷入的”。显然，如果未卷入，则一个人较多可能不太认可“外行”的独立、反抗，即较易相信法律人的法律态度（如果要求做出表态）；[8]反之，如卷入而且法律人并不支持卷入者的利益，则一个人总是可能支持“外行”的独立、反抗（这有时便说明了“曲解法律”、“判决荒谬”、“并非公正”等表述使用的重要现实根由）。利益卷入存直接与间接之别。直接卷入容易理解，无需赘述。间接卷入在此常指潜在的可能，典型例子如看到某些审判，联想若自己涉讼将会怎样，将自己设想成潜在的可能涉案者，即潜在的利益卷入者，并感觉法律人可能不予支持（如果利益卷入并获得法律人支持，自然会信赖法律人的法律态度）。此外，利益是否卷入另有涵义，即法律人的行业本身也有利益问题，如行业存在的经济前提或行业收入。由此，利益是否卷入的视角差异，亦能从另一方面解释法律人的一般感受：普通人的法律态度需遵从法律人。因为，法律人受到遵从，实质上意味着法律的行业利益得以维护，及法律人在权力关系中的优势得以持续。当然，利益是否卷入不是问题的全部。无关利益，也可以各自主张不同的认识，如有些普通人未必卷入利益纷争，仅是旁观，仍然支持“外行”的独立、反抗认识，或自称“正义感使然”；而有些法律人如法学家，亦无直接的法律利益，但反对“内行”认识，持上述“批判法学观点”。就此看，两种认识也可以在一般知识思考或“应然”思考（“社会责任”话语为特征）意义上提出。
但两种“如何看待普通人的法律态度”认识，无论基于利益驱动而主张，还是基于知识思考或“应然”思考而主张，均集中于“应如何”的概念，体现了浓重的价值取向，将法律活动中的实践对立欲望凸现出来，即要么诉求“法律人尊重普通人”，要么诉求“普通人服从法律人”。由此，两者均表达了不能妥协的激进主义立场：未遇尊重时，反抗；未遇服从时，强制。
不能否认，从法律历史看，激进主义的立场表达时而存在，法律或遭遇反抗或表现强制；利益及知识或“应然”设想的斗争，同样无法避免。然而法律历史，在另一侧面，这一侧面同样甚至更重要，也表现了自我舒缓，并非决绝；换言之，普通人的法律态度和法律人的法律态度被主动悬置，互不压抑，自行其是，或偶以默认、默许表现一种“体谅式理解”。概言之，法律制度有时在某些层面以无言的方式平缓运行，其中，没有利益及知识或“应然”设想的斗争。从社会更多呈现为平静、秩序而非纷争、混乱看，后者情形更普遍。因为，许多情况下，无论普通人还是法律人并未发觉关注对方“如何思考法律”颇重要，其典型情形即为普通人的“法律理解”常我行我素，法律人不置可否，似熟视无睹（当然，其违反法律另当别论），反之，普通人对法律人的“法律理解”亦然。
这意味着，普通人中，一种类似旁观者的“角色”更广泛，其话语特征表现为“法律是如此，但更重要的是生活”，或时而表现为更重视埃利希提到的“活法”，即社会一般行规，如工厂、学校、医院、市场的，[9]总括之，对法律表现为“不置可否”。这种角色，与遵从或质疑法律的角色形成鲜明对比，又似乎对法律秩序平缓运行的意义很重要。故无论以实践论，还是以思想论，前述两种针对普通人法律态度的对立认识必有盲点。依此来说，怎样看待普通人的法律态度，尤其是旁观者这类角色，需另外审视。
本文从卡夫卡的“法制文学”进入，展开讨论。
作为界定，“法制文学”在此指直接、明显涉及法律活动或基本围绕其展开的文学作品。与本文相关，其主要为卡夫卡的《审判》（又译《诉讼》）、《关于法律的问题》和《辩护人》。《审判》以故事叙述为主，其情节大致如下：
约瑟夫·K遭遇有罪起诉，后不断试图证明清白。诉讼过程中，K始终不理解法律程序，感到茫然，亦时有无所用心听凭其便，而法律活动者则依以往进行审判。其他人物，除K的叔叔外，大体表达了“K很可能有罪”或“不置可否”的看法，而“不置可否”更普遍。最后，K被司法人员带走处死，K既无奈也无反抗。
《关于法律的问题》和《辩护人》颇像议论文，但仍然被普遍认为是“小说”。[10]其中主要表达：（一）法律是种少数“贵族”的活动，多数人并不关心；（二）对普通人而言，法律总是不易理解，可称为“秘密”；（三）普通人不懂法律，有时是种痛苦，但仅仅有时；（四）普通人抗拒“秘密”的“贵族”法律常无意义；（五）社会基本有序时应假设法律活动大体上公正。[11]
所以从卡夫卡的“法制文学”进人，展开讨论，是因为细阅读，《审判》、《关于法律的问题》和《辩护人》三者逻辑一以贯之，既无赞扬法律的意思，也无贬低法律的企图，[12]总体上仅希望将现实中的一种社会悖论予以提示：法律人必须迎接普通人的质问，但经由社会分工演化而成的法律行规历史，又必须压抑质问，因为，法律总要运作，质问者亦无法离开法律的惠助；[13]或者，即使面对、遭遇法律干预，以旁观心态为表现，未必质问或质疑，这种普通人法律态度对社会秩序的意义更重要。[14]显然，卡夫卡的“法制文学”切开了“如何看待普通人‘旁观式’法律态度”的一个思路，提示未必要么诉求“法律人尊重普通人”，要么诉求“普通人服从法律人”。从其进入，分析也许推陈出新，于实践更有益。
从这一“文学”进入另有技术上的理由。第一，卡夫卡为法律科班出身，获法律博士学位并曾深入研究法律，此为其文学写作提供了法律涵义的素养支持；[15]第二，卡夫卡的职业一直与法律有关，从未间断，[16]其另外“常阅读布拉格报纸中法律汇编以了解法律趋势”，[17]此赋予其文学写作以丰富的法律实践背景；第三，卡夫卡的叙述风格极具“法律活动”印记，即设问、寻答、辨析、证明，并且反复推进、循序深入，最后决断，[18]其中“很大部分都是对话，而这些对话大部分又都是辩论……它们像是侦探小说中的行动”，[19]同时，其作品中的具体法律制度内容，如波斯纳所言，“忠实再现了奥匈帝国刑事程序的很多细节”，[20]所有这些，为法学研究提供了文本模型便利；第四，其文学作品细腻、写实，虽然整体上故事最终结局有时易引发某些争议，[21]但具体情节合乎常理且没有斧凿痕迹，与广泛的人们社会生活经验非常吻合，[22]这和法律运作的现实社会背景相互映照，可资参鉴；第五，对应本文主题而言，其特点之一，在于着力描绘了关于法律活动的两类人，即少数内行和多数外行，并且细致描绘后者如何感受前者。上述五个理由，表明从中获取法学思考资源是乐观的，同时意味着从中获取法学实践素材可具有社会调查、观察的类似甚或更深入的依据价值。其核心一点是：因为法律化的丰富写实、合理经验，使从中挖掘新的法学理论得以可能，如果我们的确认为法学新理论的衍生点之一是实践细节本身。
卡夫卡的“法制文学”，相对其他大多数作家以法律活动为题材的文学，又一优点在于具体性描绘和一般性陈述相得益彰。这里意思是，《审判》虽然为具体描绘、故事叙述，但时有表达“理论观念”，带概括点睛之意，如“打官司总是两败俱伤”，[23]“对任何事情的正确理解和误解并不是完全彼此排斥的”[24]……而《关于法律的问题》和《辩护人》，则更明显地概括理论思考，使文学意向尤为清晰。如此，有利于避免，在纯粹小说具体描绘中思考易出现的“主旨揣测”问题（文学作品的理解常见仁见智）。也由此，从中深入讨论一般的法学问题更稳健，可大致避免自说自话。
同样重要的是，卡夫卡的“法制文学”为卡夫卡文学创作的核心内容之一，凡阅读或研究其文学总会提到体现其“法制文学”主旨的《审判》，[25]而其文学创作的成就为世界公认且具有深远的影响力。[26]这意味着，卡夫卡构筑的法律世界，广为人知并具备持久的阅读价值，进而可说，将其作为样本并从中研究法学问题，不失潜在的代表性和普遍性。事实上，如有学者提到的，“在涉及亲属法、全球化、国际主义、批判法律研究、法理学、移民、劳资关系的学术论文中，卡夫卡与法律有关的作品一直被引用”。[27]
运用卡夫卡“法制文学”集中讨论普通人的法律态度，已有法律学者作出努力。但努力主要涉及如下观点：第一，法律人应关注普通人对法律的迷惘；第二，法律人与普通人的交流是重要的。[28]其努力更侧重法律人的社会公共伦理意向，即提示公权力的社会关怀颇为必要，未涉及本文主题：怎样看待普通人“旁观式”法律态度，及这种“旁观”对法律活动有何意义？故本文思考是不同方向的推进。
关于卡夫卡的文学，特别是上述作品，文学界已多有探讨。探讨主要涉及了叙事风格、流派归属、创作意向、写作立场和背后的各种主义，观点十分丰富，亦强调了其对现代社会中人的生存状况的深刻揭发，同时，提到了普通人面对法律制度的无奈。[29]但因为主要是文学性的思考，故这些探讨没有、也不太可能展开法学的深入辨析，以对普通人的“旁观式”法律态度展开反思，进一步，这些探讨对本文主题研究的意义是有限的。然而，几乎相当一部分的文学评论承认，以《审判》为标志的卡夫卡“法制文学”作品，在细节层面上写实丰富、经验合理，[30]这又为本文的“‘文学’进入的技术理由”做出了佐证，从而使本文的法学推进更加可行。
结合文学作品讨论法学问题一直受到批评，此为旧话。法律与文学的学者已多有回应，并且理由充分，[31]本文不欲费笔墨。只需再次强调，重要的是能否言之成理，富有启发，利于实践。不应先验预设一种讨论无法推出有意义、价值的思考。
再补充一点。因为是“法律与文学”的讨论，故文学辨析不可偏废。本文将既简要梳理文学问题又深入探究法学问题，并在简要文学理解和深入法学理解之间建立逻辑通道。所以如此，缘于目标是法学，重点亦为法学，而且借助文学中共识性知识提示文学理解以推进法学理解，亦为稳妥之举。本文使文学为法学服务，并使文学成为法学的思想激发之一。
二、作为“长久秘密”的法律
在卡夫卡“法制文学”中，最吸引人、最被人们提到也最被重视的是一则寓言—“法的门前”。[32]其曾独立成篇，后融进《审判》第九章，颇为具有象征意义。寓言提到：
一乡下人来到法院门前，要求进去，但法院门警称不能立即进去，以后则可以。乡下人设想，每个人均应可以进入法院，因为这是法院，但事与愿违。乡下人在法院门边坐等多年并时而试图进入，不成功。待生命行将终结，乡下人问门警，人人拼命要进法院，为何许久以来只有我一人要求进去？门警回答，除你一人别人不得进入，因为法院大门只为你打开，但现在对你也需要关闭。[33]
《审判》中，这则寓言是人物之一神甫对K所述。当时，K被检察方起诉，法院已开始审理，其深感迷惘并想了解有关自己的审判究竟缘何、会怎样，但始终不能获得明确答案；最后临死，仍不知道从未进人的“最高法院又究竟在哪里”。[34]对照而言，此寓言中的乡下人和K,相互影射，命运亦类似。法律对于他们—普通人，有如远处灯塔可见不可及。更重要的，法律总承诺为外行人提供法律的解决方案，但如何解决则不得而知，似乎也无需外行人明白。此即为寓言中的“不能进入法院”。当然，作为普通人，无论乡下人还是K，均有了解法律活动的欲望，或因为法律纠纷或因为涉讼，但寓言及《审判》故事亦暗示其为数不多。
卡夫卡“法制文学”的主要叙述目标之一，在于展示卡夫卡自命名的“秘密”：关于法律、法院活动的“秘密”。《审判》会交待许多表象，如外行人不易理解的法院调查、询问的程序，另有外行人困惑的法院人员如何帮助当事人而又表现冷漠，如何敬业而又低效（甚至看似荒唐，如法院人员存有色情书籍[35]），[36]再如，颇有象征和隐喻的，K第一次接受审讯，需穿过许多复杂迷宫式的街道和楼梯，才进入又似迷宫的审判现场，遇到迷宫式的审问[37]……但为何如此，不作解释。《辩护人》则对这些表象作出延伸补充：审判注定涉及广泛，其调查过程“像看不见的小老鼠，能穿过最小的间隙，穿过辩护人的大腿缝”；[38]故外行人需找寻“许许多多的辩护人，需要最好的辩护人。一个紧连一个，筑成活生生的一道墙”。[39]而找寻辩护人，有如“不停止上楼，阶梯永远不会完结，在你向上走的脚步下，梯子不断衍生”。[40]至于为何如此，亦不作解释。而《关于法律的问题》则直言概括：法律及法院活动，包括由其引发的外行人不得不持续找寻辩护人，是“一小群统治着我们的贵族的秘密”。[41]
“秘密”意味着，普通人和法律人之间，既存在相互诉求也存在相互疏远，而且这种关系无法改变也无需改变；普通人可能是“痛苦”的，但法律人未必“悠闲自得”，对“痛苦”坦然待之，仅是只得如此。其中也许包含了“自然”。
卡夫卡运用吸引人的叙述手段，层层剥离，通过非常符合日常经验的具体故事（主要是《审判》），和极易引人回想生活场景的微妙解说，令人信服地表达、推演“秘密”。显然，读者容易并不得不陷入“秘密”，在陷入之时体会并思考，而且受到想象激励，进一步打开“普通人法律态度和法律人法律态度之间的意义空间”。[42]读者会紧张甚至会窒息，对法律不解甚至抱怨，责其“养尊处优”，[43]但似乎又能不断发现新的“希望”：法律以平静自如的方式维护社会。[44]由此，读者会不断添加“为什么”、“事物发展何以如此”，来追问读者自己生存世界的同样“秘密”。[45]
两个问题在此是重要的。第一，“发现事实真相”；第二，“得知法律原意”。两者为法律运作的根本，亦涉及卡夫卡常描绘的法律活动的核心。一般情况下，普通人会“谦逊”称：“我不知真相”、“要听警察、法官（即专家）的”；“我不懂法律（法律的意思、原意）”、“要听律师、法官（即专家）的”。而一旦身陷法律活动，如处于《审判》主人公K的状态，或因为可能潜在牵涉自身（目前或未来），如发觉也许因类似缘由像K一样遭遇起诉，普通人总会像K一样，“想要知道”（尽管并不必然）真相是什么、法律是什么。这意味着，普通人内心深处有时并不承认“只能隔行隔山”，相反，则是认定关于法律的“秘密”需要揭开。
但关于“事实真相”，除亲身经历者，其他人包括法律人只能凭借证据以论说。在很长历史时期，法律活动显然以证据为主要平台。证据认定，如现在法律业内通常所理解，并不在于如何对应“事实”，而在于如何相互印证以确信，经此建构法律断定的理由，[46]或用卡夫卡的话语言之，“判决根据调查而定”。[47]法律人的证据认定，也许需要普通人的认可，但事实上后者认可从未成为前者的必要条件。没有成为，也无需成为必要条件，缘于制度上法律人具有搜集证据的优势，凭借权力可获得更多的案情信息，其活动，甚至可不断四处渗透（像《辩护人》中所说的小老鼠，只要自认为必要、需要），而这些背后，还存在制度需求—应赋予法律人如此条件以确保社会的一般秩序。[48]此外，证据如何认定，在社会语境中，不仅不是“事实真理认知”问题，而且还是“惯习怎样形成”问题，其模式可说缘自默认、模仿、历练，需要传承以成定式，即法律人在历史实践中形成行业传统，具体言之则为“规矩”。[49]普通人所以普通，在证据方面，则因为缺乏法律惯习。故普通人的“事实真相”理解与法律人的“事实真相”认定，其对立难以化解。法律人坚持自己的意见有其根据。
再看“法律原意”。与“真相”问题类似，“原意”也是制度需求使然。法律人特别是司法者提出“法律原意”，宣布“法律如何”，并不因为如孟德斯鸠天真所想其原为“喉舌”，[50]切实转述了立法意思（除非可对照立法者的具体解释[51] ），而在于其被设定为“应予相信”。或如卡夫卡所说，对法律理解常会各异，“甚至阐释条文也已经成为法律了”，[52]但社会趋向“听从”法律人，尤其有最终决定权的。而从法律运作的便利看，“应予相信”的设定有其实用依据，即需要凭借权威终结关于法律含义的纠纷（法律人常是社会分工意义的权威），不能让分歧、争议无休止。此外，普通人是分散的，本身也可能形成多种意见，而在其中更难产生权威，此从侧面依然印证“应予相信”设定的制度便利。法律人的“法律原意”意见，也存在“惯习”问题，与默认、模仿、历练相关，经传承以稳固并成一定的方式，典型例子如英语国家的遵循先例（在解释制定法方面）的演进，及欧陆国家的法律解释方法的接续。故普通人还会因此“劣势”，而法律人亦有“固执己见”的理由。[53]
此外，无论“事实真相”还是“法律原意”，虽然在普通人和法律人之间会有差异，但从较长甚至更长的历史视野看，可能彼此互换，即一定时期的普通人理解，也许变成后来法律人的理解（法律人主动接受），反之亦然。故法律人坚守自己的意见，仍从制度需求和制度便利说，还缘于实际的社会话语相互流动的历史化依据。也因此，法律人更常会自然认为，也有理由相信，自己意见虽不符合某些普通人的理解，但一定符合另些普通人的理解，即“总是符合一定的普通人的理解”。[54]
而更关键的，在于法律人的“事实真相”、“法律原意”的认定，需要中立，还需令人必须忍耐的时间，即不偏不倚及“耗费光阴”查清证据、仔细推敲法律文本，以求可靠；而“中立”、“时间”又是滋养法律人前述“惯习”的重要因素，即在稳重、缓慢中不得不“因循守旧”，由此表现卡夫卡强调的一个经验：“一般司法官确实具有难以相信的谨慎态度”。[55]故作为法律活动的“中立”、“时间”的替代概念，卡夫卡“法制文学”描述中的法律人“冷漠”、“低效”，是不能遗漏的关键词。
如此辨析，并非不同情诸如K等普通人的“事实真相”遭遇，排斥其法律意见，其意见可能“真实”，也许“正确”甚至“直接”、“高效”（迅即证明自我），并且有理由自我坚持；另如此辨析，也并非不同情诸如K等普通人向法律人投去的“不解”，甚至“抱怨”，这些同样可能“真实”，也许“正确”且亦有理由自我坚持。但法律人终究需要被侧重，即使被赋予了“秘密”，即使“秘密”无法揭开。而“事实真相”、“法律原意”等问题，及其“中立”、“时间”，均为“秘密”之关键，又为“秘密”之本身。寓言中的乡下人特别是类似《审判》中K的普通人，还有《辩护人》中不断寻找辩护人的当事人，自持理由时，不得不且应当面对这一“秘密”。
卡夫卡的问题因此变成：“秘密”是否无需也无法揭开？诸如《审判》中，外行人不易理解的法律人调查、询问的程序，使某些外行人困惑的法律人如何帮助当事人而又表现冷漠，如何敬业而又低效，特别如《辩护人》中的法律活动“像看不见的小老鼠，能穿过最小的间隙，穿过辩护人的大腿缝”，另有辩护人由此“梯子不断衍生”，在前面辨析的逻辑中，因此变成：它们是否实际恰为法律活动“秘密”的另一面？
显然，法律活动的“秘密”，在卡夫卡“法制文学”的叙述逻辑中，是理解旁观式普通人法律态度的一个重要前提。
三、作为行业的法律活动
发现事实真相及解释法律原意，不涉及“客观绝对正确”。但主体实践者，不论普通人还是法律人，总会“认为自己正确”。正因为认为自己正确，而“认为自己正确”也有重要的实践价值，如普通人促使法律人反省自己的意见，如法律人敦促普通人遵循普通人其实总乐意接受的秩序，故法律态度的对立有时持续。这在法律人一方尤为明显。不难觉察，与其“行业观念”密切相关，法律人特别如此，如认为本身体现专业、所作所为属职业行动；普通人则时常也默认“行业”的社会分类（社会分工所致），如默认“法律专业”，即使普通人在法律态度的对立中并不轻易放弃。于是，需要注意“行业”概念。
形成“行业”，意味着具有特定群体之规，涉及行动、语言、态度、伦理等。而在卡夫卡“法制文学”中，基于具体描述的叙述策略，可看到与之相关的系列化行动、语言，及同样系列化但备受争议的态度、伦理等。
《审判》中，针对嫌犯K，法院看守依时依地点约束、指示K的行动，既不粗暴也无体谅，如同“机械”的活动者。[56]法院听差和办事员，及一名检察官，冷静应对K对法院活动的各种指摘，“不卑不亢”地照章办事，适时明确表示：“一般来说，我们审理案件是没有偏见的”，[57]“只要你不妨碍我……你想怎样留意你的案件的进展，都请便”。[58]这些是行动例子。而在和K的对话中，一名督察员自然地说出“这是我的职责”，尽管K不解“是何职责”。[59]当初次审判时，K因不明何缘被讯而极为抱怨，甚至痛斥法庭，但一名检察官平静地说：“……今天你亲自错过了一切的机会，侦讯总是给被告以各种机会的”。[60]这些是语言的例子。上述例子甚至使K明白：任何人都同意控诉并非随便之举；控方一旦起诉，总会坚信被告有罪。[61]
而作为备受争议的态度、伦理等例子，可注意，尽管有法院职员（一名女职员）为K提供必要帮助，指点迷津，甚至“搀扶”（使K觉得倒是自己日后应做善事），[62]同时，另有法院内的检察官在撰写K材料时，通宵达旦，颇为认真，堪称敬业[63]……但法院中相当一些职员时常表现“冷漠”，或具体说“无视”K的冤诉。[64]对于法律人的态度、伦理等，《审判》通过一名法院职员口吻概括：“……我们中间，谁都不是狠心的人，我们倒是乐于帮助每个人的，可是作为法院的官员，很容易叫人看来是狠心的，不想帮助别人”。[65]这在表明，作为行规的态度、伦理，与普通人的理解总有差距。
卡夫卡指出，作为行规，法院存在等级，除了法律明确规定，下级总是不明上级的办案细节过程，各自权限清晰，仿佛下级只能猜想上级来摸索自己的工作目标；[66]司法机构似乎始终处于微妙平衡状态，如有人试图改变，则其风险是失去立足点，“跌得粉身碎骨”。[67]这个机构只需要内部微调，但又可以恢复原状，甚至“更顽固，更残酷，更无情”。[68]卡夫卡的意识是，虽然每个与法律发生关系的普通人都愿法院符合自己的想象与期待，但他们和法律人之间“误解”的逻辑，绝对不可动摇；[69]“几乎每个被告，包括极普通的人，都在最初就抱有改进司法的满腔热情，结果往往都是浪费时间与精力”，[70]如此看，“唯一聪明的办法就是适应现行环境”。[71]
运用近乎白描的现象还原，及人物矛盾的复杂塑造，当然还有令人警醒的判断提示，卡夫卡将法律一种常被忽略的过程—行规运行，文学化地再现。所谓“文学化”，如文学鉴赏理论常认为的，即在于引人不断期待深入阅读，进而驻足疑惑，使读者感受一种“真实”及其“复杂”时，触发其心灵焦灼，觉察一种重要。[72]
其实，通过行规看“行业”，“少数”（相对整体社会人数）的概念自然凸现，而“少数”有时又为“贵族”。此为关键。
首先，形成行业，行业中人必须构筑“栏栅”。所谓“栏栅”，是将不具备同样或同等行动、语言、态度、伦理（当然是职业伦理）的人排斥在外。因为，缺乏内部的共同性（至少相似性）会使职业运作效率低下，甚至无法形成职业。而排斥，本身亦为职业生存之机制，否则当人人均能从事被称为的“一项职业活动”时，职业本身便不存在了，职业中人则亦失去收取“经济支撑”的正当性（自然首先是可能性）。此外，“栏栅”意味着“准入”，准入需要成本。外人并非不能成为职业人，但必须付出成本。故职业群体注定需要“栏栅”，而一个行业注定无法成为“全民事业”。
其次，形成行业，需要行业参加者的不断继承以形成传统。而继承或说追随，既依赖后来参加者的努力和坚持，又依赖内部原有者的认可。“认可”的概念，在某种意义上同样是经济学的，其需要限定群体范围，不能无限扩展，否则行业利益随即消失。由此可见，一个行业仍无法成为“全民事业”。
作为行业的法律，当然无法摆脱这些特征。尽管法律要求公开性、明确性，并且法院的判决书等也需外人明白理解，此即表达人人均可理解法律是怎样的，但其依然不意味着“法律行业”的“秘密”可以揭开。法律群体的行业，与法律对外的表达，是不同的概念，如同文学群体的行业对外人而言不易理解，但文学作品总是为人易读（通常来说）。此外，进入近现代，法律秉持“现代性”发展，尤其伴随国家现代性的欲望，如民族国家的统一强盛、对外更易获得生存赢得竞争（卡夫卡所在时代—20世纪初期—即表现民族国家有此渴望），“普法”推广亟需深入，而即使如此，亦不意味着“法律行业”的“秘密”可转化为“公共知识”，及“公共力量”，或演化为“全民法治事业”的思想内容。法律可协助国家的政治，但其以“技术含量”为协助的资本，并以“技术含量”得以功能挥发；普通人对法律，因其“技术”，更多情况下只能以听从而非“掌握”的方式，融入法律／国家的现代性进程。[73]故卡夫卡的“法制文学”提醒注意一个观念：法律的象征本为“贵族”。卡夫卡说，“我们的法律并非人人清楚”，其属“贵族”，但此“自然有其明智之处”。[74]
在此，包含“秘密”的法律行业性质，在卡夫卡“法制文学”的逻辑中，是理解普通人“旁观式”法律态度的又一重要前提。
四、对法律“沉默”的普通人
知悉法律的“秘密”，其行业性质，则可逐渐理解为何普通人对法律更易产生类似“不置可否”的态度，即仿佛身为旁观者。“秘密”加之行业特点，势必增加普通人的理解成本或成为其理解的障碍。对多数人而言，如未卷入法律纠纷或活动，亦没有潜在的卷入可能，或未试图成为法律人群体的一分子，通常不甚可能对法律付出理解成本。毕竟，成本付出意味着期待收益，而多数人总是更期待在法律之外的其他方面有所收益。如此，未付出亦未有期待，多数的普通人对法律“沉默”为情理之中。
但此为问题的一方面。所以“沉默”，另有其他缘故，其同样重要。
再看卡夫卡的“法制文学”。其中，K作为角色有两个层面：首先作为普通人其质疑法律，认为自己冤屈，此自然为主要；其次作为普通人其对法律不置可否，“任凭法律行事”。细言之，身处审判过程中的K不断想知道，为何从自己角度看没有任何理由却被起诉，为何存冤却无人理解，特别是法律人，同时，为何自己根本无法理解法院的所作所为，其有时秩序井然、一丝不苟，而自己最后死时面对行刑的警察，也似乎听凭其便，默许这是执行法律。[75]这本身一方面表明其质疑法律，并带有抱怨之意，另一方面却表明其以普通人的法律态度为感受，将法律视为“行业秘密”。
更重要的，故事中的大多数人，则以“对法律不置可否”的态度出现，表达了颇为典型、人人熟知的一种普通人法律态度—沉默，尽管偶尔其如K一样，质疑法律。
比如，K的房东格鲁巴赫太太对K的逮捕，明确表示，“说起这种逮捕—它倒使我觉得有点深奥……它使我觉得有点玄，这种感觉，我懂不了，不过，好在我也不必去懂它”；[76]与K长期有情人关系的爱莎，K自己承认其如知道诉讼，“也不会费神来想它”；[77]而与K颇有暧昧关系的丽尼，明知K卷入诉讼，但除缠绵说情外依然不关心案情到底如何，实为不置可否。[78]再如，K所遇见的一位专为法官画像的画家，一方面说，最高法院权力运作至关重要，但无兴趣了解，[79]另一方面颇为法学经典、类似法律现实主义地提到，“我必须区别这两件事情：法律规定的是什么，我从个人经历中所发现的又是什么……我的经验跟法典的规定正好相反”，[80]并十分强调诉讼中接触、笼络法官非常重要，[81]其核心意识即为对法律不置可否，而对其他“行规”则十分重视。当然，大多数普通人，除表现“不置可否”，有时也认为司法起诉绝非随便，[82]这是默认。
从文学看，K心灵的鸣冤驱动和思想的秩序默许彼此矛盾交织的描绘，特别是多数人旁观态度的多样描绘，所有这些，与其他冤案作品的主人公全身心证明自我无罪及大多数人认其蒙冤的描绘，对比而言，同样具有吸引人的探讨价值。现有文学评论的确已提到了这点。[83]冤案发生及伸冤过程，尤其主人公的悲愤抗争，及主人公和大多数人对法律秩序（包括制度和司法者行为）的极度失望，是人们熟悉的冤案作品的叙事模式，其可使情节曲折复杂、过程跌宕起伏，使主人公内心饱含洗刷冤屈、企盼昭雪，大多数人饱含同情和无奈，进一步，能使读者感染、激愤甚或深思，同时，亦符合本文开始部分提到的利益直接或间接卷入法律活动后普通人有时易产生质疑法律的态度的逻辑。而卡夫卡式的矛盾展现，特别是卡夫卡式沉默的“大多数人旁观态度”，同样不乏另类深思的激励。
这样讨论，是因为，以文学鉴赏看，人物内心世界的矛盾的有节奏展开，不断推进，典型如K（其利益已直接卷入法律活动，心怀冤屈，但不满质疑法律时仍会表现旁观式的普通人法律观），及大多数人物多种旁观的持续呈现，另由此浮现的丰富性和复杂性，即便可称为人之“惰性”的众生相，依然易诱使读者开阔视野、审察多面、深入追究，以求人性文化和社会秩序的另种意义的深层理解，形成共鸣。文学鉴赏的一般理论已认为，文学叙事展现的人、社会的复杂性显然对读者具有吸引意义。[84]这样讨论，另因为，读者有时会相信，人（当然包括读者自己）内心世界颇为丰富，因种种缘故始终是复杂的，社会中多数人亦为经济理性化的，常试图避免卷入与己无关的他者困局，而所有这些，缘于人的欲望、情绪、思想和追求的多面，特别是许多人的安全、自我保护意识，及人生存其中的世界颇为丰富，始终复杂，既有序又无序，存协调亦存冲突。读者有时愿意思考所有这些何以如此。关于文学鉴赏的心理，文学鉴赏理论便常认为读者有时存在“认同需求”。[85]
由此进一步，可发觉，卡夫卡用交互映射的方式，将K自己旁观式的普通人法律态度和大多数人旁观式的普通人法律态度，结合起来以作展现，以K感受为中心点向周边大多数人扩散，强化读者对大多数人旁观式的普通人法律态度的认识，又以周边大多数人旁观式的普通人法律态度衬托K的意识表现，证明“大多数人”的概念甚至可包括深陷诉讼中的任何个人，使读者相信，旁观式普通人法律态度的自然、普遍。
在此，一个问题逐渐浮现并需深入讨论：普通人特别是其中大多数，除对法律“秘密”和行业性质的理解成本颇高外，缘于其他原因，或许并未想到、关心法律的“秘密”或行业的性质，其甚至终身未和法律发生联系，或如埃利希所言，命运仅和各种日常规矩相互纠缠。[86]其他原因可能涉及两个现象。
第一，大多数人的生活态度及惯习。一般说，人们总沿着自己感觉、设想的生活路线平常缓进。个人当然会有重要的境遇，但“重要”一方面以自己认定为标准，偶尔参考他人意见，另一方面常和法律无关，如经济萧条中的失业、生活动荡中的失恋，或突如其来的亲人离去、曲终人散的朋友远走……此外，正像本文开始提到的，如无必要，甚至即使“重要”，个人常会在自己行动实践与法律之间划清界线。对个人，日常安排最符合人生的逻辑，亦为长久的生活逻辑。惊天动地或大起大落，总和平常化的个人没有更多联系。由此，大多数人总存坦然的生活态度及日复一日的惯习。
第二，信息获得有限。当发生事件时，除直接目击、听见、接触的现场者，人们要么毫不知情要么逐步获得信息。在逐步获得信息时，通常论，因信息获得的途径有限，间接听读几乎为最主要的方式，故普通人获得的信息自然零散。尽管可看到，间接获得信息后依然有人可能发表意见，或赞扬或谴责，或分析或评价，以标明立场试图干预，但就大多数人而言，最常见的则是“不置可否”。大多数人所以如此，一方面因为其更关注自己的事务，另一方面因为，其常清晰知道自己获得的信息总是“部分”的，甚至“不太可靠”。这意味着，“不置可否”、“沉默”，或即使知道事件发生，如K的诉讼，大多数人依然继续自己的生活态度及惯习，有其信息不完全的理由。
生活态度及惯习，同样重要的信息获得有限，是理解普通人“旁观式”法律态度的又～关键。总体看，遵循既有的生活态度和惯习，最易使个人的日常活动和愿望实现（非过于理想化的愿望）降低成本，因为，其减少了与他人或社会的隔阂及摩擦，亦最大限度地弱化了可能的阻碍，如俗语说，“多一事不如少一事”、“与人方便，自己方便”。而信息获得有限，某种程度上，恰有益于这种成本降低。一般情况下，正是缘于不知道是什么、会发生什么、结果会怎样，普通人才会基于经验而作经济学的理性选择—旁观，其属最有利于己方的行动策略，减少了社会接触进而减少了隔阂、摩擦或阻碍。换言之，信息获得有限会使正常的普通人小心翼翼，进而避免行动成本的增加。当然，有时所得信息颇为丰富，个人亦不敢轻举妄动，但细究之，此时实际上是信息过于复杂甚或矛盾，扑朔迷离，其属另外意义的“信息获得有限”。
就此看，大多数人总是遵循既有的生活态度和惯习，并总是信息获得有限，故对法律活动容易呈现“旁观”，视其与己而言“不重要”。而利益直接卷入法律活动的个人，典型如K，及间接或潜在卷入者，典型如寓言中的乡下人，其在某些层面亦为大多数的一员，故即使卷入，依然可能带有大多数人的一般性遗迹。实际上，卡夫卡通过各类人物的言谈话语及行动，如格鲁巴赫太太、爱莎、丽尼和画家的，包括主人公K，非常敏锐地将这些最一般的常人生活逻辑细密铺开，并将信息不完全的制约迂回展示。
但其更敏锐之处，在于将此逻辑、制约和法律活动对照起来，使其并行，引导读者反思对照而来的含义、并行产生的意义：
法律是“秘密”，亦为“贵族”的活动，其和行业紧密相连，但“秘密”及“贵族”的涵义又缘于常人的生活逻辑—遵循既有的生活态度和惯习，还有信息获得有限。在这种逻辑中，同时，在信息不完全且不可能完全的结构中，“秘密”问题包括行业问题，再次获得了深入论证。由此引申的结论，是当想到法律的“秘密”、行业时，我们亦应想到常人的生活逻辑，其获得信息的有限，反之亦然。进一步，如我们读者是正常的普通人，是否同样像卡夫卡“法制文学”中的人物，易遵循既有的生活态度和惯习，遭遇信息获得有限？如此，面对法律活动是否同样易“旁观”？
换言之，遵循既有的生活态度和惯习，及信息获得有限，与前述法律“秘密”和行业性质，存在辩证关系。这里的意思是，发现“秘密”，体会了“隔行隔山”，更易遵循原有的生活态度和惯习，知悉自己的信息有限；反之，常遵循原有的生活态度和惯习，信息获得有限，更会觉得“秘密”、“隔行隔山”。
如此，我们势必需重温前文中的一个概念：难以存在法治的“全民事业”。
五、普通人“旁观式”法律态度的意义
普通人的法律态度中，不置可否、旁观及默认是一类，与本文开始提到的遵从或对抗颇为有别。本文一再提到这类法律态度甚为普遍，而经卡夫卡的“法制文学”更凸现出来，引人注目。那么，其对法律活动意味着什么，应怎样看待？
《审判》交待了一个重要背景：“K生活在一个有正式宪法的国家中，人人太平无事，一切法律都有效力”。[87]而《审判》中关于法律活动颇有序的具体文本证据另有：看管K的两个看守因向K索要衣物，被认为违反规定，受到检察官的处罚；[88]即使常被评论者诟病的司法程序拖沓，《审判》也交待了“法律规定”理由。[89]《关于法律的问题》亦提到，“如果我们假设法院办事草率不公，那么我们根本就活不下去”。[90]卡夫卡的深层意蕴在于提示一个洞见：多数普通人的不置可否、旁观、沉默，或许恰为法律秩序得以运行、社会秩序得以保障的一个有益条件。
对此可作三点分析。
第一，多数普通人持不置可否、旁观、沉默的态度时，或许有利于法律活动的有效展开。《审判》开篇提到，一个早晨不知何故K被逮捕了，且故事结尾，K被处死并无理由交待。[91]此似乎预示冤案。但卡夫卡的故事叙述使旁人处于根本不知实情的位置，无法判断K究竟如何作为了，及在K身上所发生的一切“诉讼故事”是对是错。显然，不知实情，亦无法把握法律活动的行业性质，且不能证明旁观视野中的证据见解和法律意见是正确的，质疑甚至干预已展开的法律活动便有问题，并易妨碍法律活动的有效进行。遵从亦有问题，因为，遵从的前提依然是已知，如不知道实际对错便有助纣为虐的可能，进而从另一角度损害法律活动。[92]而现实状况，的确普遍是旁人不知实情。
第二，多数普通人不置可否、旁观、沉默，且行动不违反法律规定，某种角度看，与法律秩序便是互补的，对社会秩序亦极可能不存在负面影响。在此，因为法律并不意在处理社会所有方面的关系事务（如怎样恋爱、如何交友、怎样娱乐、如何互助，怎样饮食、如何健身，法律即无意处理），没能力也无物质基础，同时并无必要处理，设计之初即意在调整某些关系事务（当然是重要的关系事务）。此外，其亦希望其他社会控制方式，如行政、经济、道德、政治的，同样发挥某些作用，彼此协作，这种作用发挥和彼此协作对社会更有益（即便崇尚“法治社会”的概念，认定法律的控制或法治应为根本或基础）。故不置可否、旁观、沉默的态度，是对法律秩序和其他社会控制方式的较特殊但又普遍的主观维护。卡夫卡深入描绘法律的“秘密”、行业性质，同时展现故事中人际关系及社会秩序的有条不紊，使人际关系和社会秩序相得益彰，显然，这将多数人普通人不置可否、旁观、沉默的态度和现实社会平稳状态的内在逻辑联系，以读者难以质疑又需深思的方式，揭示出来。多数普通人旁观式的法律态度的确是消极的，但又“积极”。
第三，不置可否、旁观、沉默越多，霍姆斯式“坏人”利用法律的可能性越少（当然，遵从或质疑不意味着此可能性越多）。霍姆斯曾断定，期待社会中道德式的守法自觉有些幼稚，倒是坏人利用法律常见。其意在强调，从坏人的角度理解法律更真实，因为人总是利己的。[93]以霍姆斯思路论，社会中经济理性化的选择常使卷入法律活动中的个人变得尝试“利用”，而非“虔诚”。霍姆斯的判断残酷，但不乏些许“诚恳”。当然能发现，法律规定有时赋予人们选择的权利，如选择诉讼管辖以实现利益最大化，此似乎暗示法律并不拒绝霍姆斯式的“被利用”，但法律初衷，必定不希望成为被“坏人”利用的工具（即使此“坏人”应定义为经济理性化的主体），相反，最期待被“虔诚”的对待。如此，多数普通人旁观式的态度，实与法律初衷存在微妙的些许默契，如果我们一般相信，“虔诚”常为困难的。其实，卡夫卡的文学人物中，不乏“利用”者，其亦偏贬义地予以塑造，略加“讽喻”。[94]卡夫卡暗示了一个结构期待：对社会秩序而言，旁观者应多于利用者。
这样分析问题，如此理解卡夫卡式的“法制文学”，特别是其中普通人“旁观式”法律态度，或许让热情的现代法治话语论颇感失望。现代法治话语，甚希望全民参与法律制度建设，昌明法治意识及权利观念，设想通过权力相互制约及权利制约权力，以实现公民社会平稳或社会整体变革的方案。此话语的逻辑显然不认同不置可否、旁观、默认的普通人法律态度。当出现K这样的诉讼活动，及《寓言》中乡下人面对法院大门，或其他法律纠纷和现象时，在现代法治话语的逻辑中，“正确答案”是应积极观察、讨论、评价，以从法律人活动中受到教育或监督、纠正其活动的失误。
本文不认为现代法治话语属于纯粹的“乌托邦”。作为行业，首先作为法律人的一项事业，提出法治建设的理想以推进社会治理，或带动社会实现整体转型，对每个人及其权利均直接或间接有益，对社会公权力运作的制约意义同样正面，其理由众所周知，无需重复，尤其当如今社会已进人理性需求、程序期待颇旺盛的时代。但亦如众所周知，无需重复，对现代法治建设的理想和实施已多有争论，当有人支持时，亦有人指出了许多需正视的问题与纠结，如语境条件的限制、法律职业利益的变相扩张，其理由同样重要。
而争论中，现代法治话语不断讲述“普通人应遵从法律人”的故事，异议论不断念诵“法律人需被质疑或反抗”的图说，惟独“怎样看待普通人‘旁观式’法律态度”的问题被遗忘了。本文想指出，卡夫卡的“法制文学”，其实从另一角度拓展了上述争论的逻辑空间，更准确说，辟出了颇冷静又现实、且为人易忽略的他者思路。其对法律“秘密”和行业性质的深刻描绘，将旁观式普通人法律态度，特别是其与法律活动、社会秩序的互补关系，通过细致缜密的文学策略展现出来，使人们再次重回现实的社会场景，以思考上述争论中的理论盲点：怎样看待普通人的“旁观式”法律态度。
如推进思考，针对“怎样看待”则会走向如下结论：
首先，需平静对待普通人“旁观式”法律态度。一方面因为的确难以改变大多数，其行动逻辑总是自然、普遍的，另一方面如前提示，因为其对法律活动和社会秩序不无益处。当法律成为职业、专业、术业，且自我日益深化完备，充满独特理性和技艺，则善待普通人的旁观选择，或许更益于法律人的事业，使法律活动的展开更顺利，惠及社会秩序。换言之，其虽不合现代法治话语的战略，却对现代法治的建设存在“另辟蹊径”的重要维护意义，即让这种建设更稳健、不受外行影响地在职业、专业、术业的基础上推进，以利社会。
其次，平静对待普通人的旁观选择，或许意味着减轻普通人原本不愿增加的意识形态负担。通常看，凡涉及社会分工而来的职业、专业及术业，除非卷入其中、热衷其爱，所需思想储备及知识背负总是被选择的，而选择亦为普通人基本权利之一。允诺普通人的旁观，在“应然”的价值层面上，等于尊重普通人选择自认为更重要的思想储备及知识背负。另如果认为，随社会分工细化的展开，有条不紊的各尽所能各司其职颇重要，则允诺亦为合乎逻辑的一个“应然”目标。
再次，善待普通人的旁观选择，或许可抑制意识形态输送背后的过度利益欲望。现代法社会学已发现，法治建设固然能益于社会且推进社会发展，但因社会分工及职业利益的逻辑，背后不免存在一个群体更获益的问题，即法律职业群体收益颇丰，如法律方式解决纠纷愈广泛则法律人的收入及地位愈可观。[95]故关于法律制度及法治的话语，存在保护、推动职业利益的一面。利益当然有其正当的，社会受益的一个成本便是某个职业群体获得收益，但此收益亦应有边界，不能过度或过分。当社会并不需要且无能力全面以法律途径解决纠纷时，竭力倡导之便有过分增加职业利益之嫌，失却正当性。
概言之，针对法律活动，卡夫卡“法制文学”蕴含的思路，某种意义上超越了法治建设主动性话语和任凭社会自我缓慢实现法治及其他类似话语的争论。此思路强调了法律秩序有效、有益运行的另外条件—普通人的某种法律态度，还预示了更宏观的社会秩序、正义和收益有效有益配置的另外方式。
六、“历史主义”的结语
卡夫卡深谙法律活动，且用层层剥离并富疑问诱惑的文学手段，将法学问题逐步映衬。而本文通过法律“秘密”、行业性质、普通人的行动逻辑，及普通人“旁观式”法律态度的意义，另借助文学简要分析支持法学深入分析的方式，讨论其中启示。作为结语，本文想进一步指出，卡夫卡的“法制文学”整体可归纳为一种“历史主义”，需从法学角度再予推进。
这种“历史主义”提示，作为社会分工结果（亦作为政治权力配置衍生结果）的法律职业或事业，从事法律活动并为社会提供法律服务时，自然存在某些瑕疵甚或失误。任何职业或事业欲使他者受益，亦会带来某些负面遗憾，轻者如外行误解或误读，重者如外行遭遇内行过分的利益盘剥。但如期待职业或事业活动机制不断完善，则完善的实现却应是内部化的，而非外部化，即不应通过社会外行人的监督、批评、指责、提议来实现进步，而应通过职业或事业内部的努力以自我协调。这意味着，渐进的“历史”、“时间”是重要的概念。此不仅因为法律“秘密”、行业性质，外行没有内行知识时纠正内行错误本身便存在逻辑悖谬，还因为，法律职业或事业命运的积极调整或失误矫正，最好是“经济学”的，而非“政治学”，只要法律活动总体上给社会带来福祉。
所谓“经济学”，意指法律活动有时不使普通人满意，普通人便会另寻他路，或远离或躲避，如此以削弱法律活动的“供给”，或增加了法律职业或事业“对外服务以获得行业收益”的机会成本，从而提醒法律人校正自我。而“政治学”，意指法律活动有时不使普通人满意，普通人则以监督、批评、指责为手段，极端情况下逐步实现“革命”。显然，“经济学”的路线中，“质疑式”普通人法律态度和“旁观式”普通人法律态度可并存，其中关键词为“选择”，而“政治学”的路线中，“质疑式”普通人法律态度极普遍甚至是全部，其中关键词为“参与”。
“经济学”路线不排斥质疑，甚至些许欢迎，但仅以质疑能提高法律职业或事业的服务机会成本的添附为意义。因为，以社会整体有序为前提，“经济学”路线相信：法律职业或事业中的法律人，本身会认识服务机会成本的重要，进一步，在法律运作和普通人的法律质疑之间形成“经济学”的平衡；相反，如过于支持普通人的法律质疑，等于试图消灭法律职业或事业以“降低服务机会成本”的方式调整自我弊端的可能。“政治学”路线则完全拥抱质疑。这种路线的逻辑中及从历史看，质疑常受重视，而质疑本身亦导致吸纳甚至规训旁观，以主人翁的姿态抹煞职业者和普通人之间的“专业知识”界线，期待全民化的集体接班仪式，即“激进的社会整体革命”。
因此，卡夫卡的“历史主义”尝试建议：当社会整体有序时，“经济学”的价格调整或许优于“政治学”的秩序推翻；因为，前者的社会变迁成本可能低于后者，且较契合法律制度本身“保守”的特质。其中逻辑基础，便是认真识别普通人的不置可否、默认或旁观的法律态度，并理解其意义。
在此涉及另三个问题。
其一，如果法律活动出现明显的腐败，即不仅普通人认为错谬，而且法律人亦承认，普通人质疑显然是正确的，旁观态度则应否定。但社会整体有序时，此通常个别。卡夫卡的“法制文学”已暗含了这一理解。
其二，当社会权力配置以法律活动为核心，特别是以司法活动为权力运作的终局，即所谓法治并让司法独立被崇尚，可能会使人们认为法律活动尤其是司法活动的错谬，无法期待自我矫正，犹如人们在法国大革命前看到的“巴列门”（当时法国最高法院，其甚为专断），[96]亦如人们熟知的一个原理：自己纠正自己的错误较困难（孟德斯鸠式权力制约逻辑的根据之一）。因此，“政治学”的路线无法回避。但这种担心亦为过虑。“经济学”的社会调整依然会出现，因为，即使是法治，也同样存在人们可选择其他方式解决问题的可能，如重启民间法则的适用，[97]使法律职业或事业的服务机会成本增加。如此意味着，并不必然只存在“政治学”的选项。
其三，卡夫卡的“历史主义”和历史法学派的历史主义存在区别。后者是现代性的信徒，即期待法律前进，具有历史目标，仅主张缓慢、待条件成熟而已。[98]前者没有现代性的痕迹，即并未期待法律前进，亦无历史目标。此外，历史法学派侧重了外在行动化的习惯法，卡夫卡却以内在主观化的普通法律认识为要义。两者均重视“历史”、“时间”的概念，无“整体革命”的冲动，但却以不同的社会冀望方案等待未来。这种区别，则缘于思路上是否深入洞察普通人的“旁观式”法律态度。
最后本文想提到，卡夫卡的“法制文学”，用精巧叙事，将法律“秘密”、行业性质的表层交待，与普通人法律态度的潜层描绘，交汇互映，以折射其“历史主义”的寓意，可引导读者深入理解常见却常被遗忘的一种普通人法律态度—不置可否、沉默或旁观，且深入思考之。而文学阅读和法学阅读均存在“吸引”，但文学的，显然更具普遍性和“历史持久性”，这种普遍性和“历史持久性”亦为读者提供了反复体会上述“历史主义”的便利条件，毕竟，我们每个人更潜在的是“文学爱好者”，而非“法学爱好者”。故卡夫卡的“法制文学”，凭借法律与文学的学术逻辑，及卡夫卡文学的世界盛誉，已经且继续可成为不断挖掘法学思想的宝库。[99]本文再为一次努力。
【作者简介】
刘星，单位系中国政法大学。
【注释】
[1]有学者指出这点，参见Alan Watson, Society and Legal Change. Edinburgh: Scottish Academic Press,1977，pp. 8，115。
[2]See Richard K. Sherwin, Law in Popular Culture，in Blackwell Companion to the Law and Society, ed. Austin Sarat, Oxford: Blackwell Publishing Ltd.，2004，p. 95.
[3]当然，一个复杂现象也会存在：普通人实际上精通法律，像霍姆斯所言，会预测及利用法律，如中国的“缠讼”。一旦遭遇法律，普通人有时不得不自己查阅法律，或请教法律专业人士，并仔细研究，故熟知，可谓精通。但此现象已表现了内行人的特点，只是身份有别于后者，不能认为是普通人的。
[4]众所周知，这种认识的学术文献及一般文献非常多。
[5]See Joseph Singer, Real Conflicts. Boston：School of Law, Boston University, 1988，p. 163.
[6]See Peter Goodrich, Reading the Law: A Critical Introduction to Legal Method and Techniques. London: Basil Blackwell, 1986, p.20.
[7]对现实中许多法院判决、行政执法表现出来的批评态度，即为例。这里涉及一个重要问题，即法律的公开性、明确性和期待所有人遵守法律，其逻辑上预设了普通人可以读懂法律，也易使“普通人不懂法律”成为疑问。故现实中普通人有时自然流露出批评，有其理由。
[8]因社会分工越来越细化、专业，外行易依赖专业，故易相信专业的观点。关于此现象在法律层面的相关讨论及文献，参见Roger Cotterrell, The Sociology of Law：An Introduction. London: Butterworths, 1992, pp. 174～175。
[9]参见[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第42～48、555页。
[10]一般被编入卡夫卡小说集而非散文集。
[11]参见[奥]弗兰茨·卡夫卡：“关于法律的问题”，谢莹莹译，载卡夫卡：《卡夫卡小说全集Ⅲ》，韩瑞祥等译，人民文学出版社2003年版，第274一275页；[奥]弗兰茨·卡夫卡：“辩护人”，同上，第288～289页。
[12]有不少人认为《审判》意在批判当时法制，参见Parker B. Potter, Ordeal by Trial: Judicial References to the Nightmare World of Franz Kafka. Pierce Law Review, vol. 3, 2005, pp. 203, 230。但本文赞同波斯纳的基本判断，即《审判》对法制的态度偏中性。参见[美]理查德·A．波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第180～184页。另见后文分析。
[13]美国联邦最高法院大法官肯尼迪（Anthony Kenndy）曾说：《审判》实际上很真实，而当事人对法律的感受总是幻想；《审判》被设想为不真实的寓言，但现实正如此。参见Douglas E. Litowitz, Franz Kafka’s outsider jurisprudence. Law＆Social Inquiry, vol. 27，2002，p.108。
[14]见本文第四、五节分析。
[15]See Ernst Pawel, The Nightmare of Reason : A Life of Franz Kafka. London : Harvill Press, 1984, pp. 117～122.
[16]自1901年开始至退休，二十多年，卡夫卡工作基本上均为法律职业。参见Lida Kirchberger, Franz Kafka’sUse of Law in Fiction: A New Interpretation of in Der Strafkolonie, Der Prozess，and Das Schloss. New York: Peter Lang Pub Inc.，1986，p. 191
[17]George Dargo, Reclaiming Franz Kafka, Doctor of Jurisprudence, Brandeis Law Journal, vol.45, 2007, p. 505.
[18]典型例子即《审判》第九章中神甫与K就“法的门前”展开的讨论。[奥]弗兰茨·卡夫卡：《审判》，曹庸译，上海文艺出版社2006年版，第303～310页。
[19][美]奥斯丁·沃伦：“弗兰兹·卡夫卡（1941）”，张金言译，载叶廷芳编：《论卡夫卡》，中国社会科学出版社1988年版，第88页。
[20]前注[12]，[美]理查德·A．波斯纳书，第172页。
[21]已有的文学评论和法学探讨，常提到这点。参见Carol Weisbrod, Family Govermence: A Reading of Kafka’s Etter of His Father. vol. 24, Toledo Law Journal, 1993，p. 699
[22]参见前注[17]，George Dargo文。
[23]前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第137页。
[24]同上，第305页。
[25]参见前注[21]，Carol Weisbrod文。
[26]20世纪80年代，法国《读书》杂志、西班牙《国家报》、西德《时代》周刊、英国《泰晤士报》、意大利《新闻报》曾联合举办“欧洲最伟大作家”选举活动。卡夫卡名列第五，仅在莎士比亚、歌德、塞万提斯和但丁之后。详见《外国文学研究》编辑部：“西欧五国举行‘欧洲最伟大作家’选举活动”，《外国文学研究》1984年第3期。
[27]Patrick J. Glen, The Deconstruction and Reification of Law in Franz Kafuka “BEFORE THE LAW” and the TRIAL, Southern California Interdisciplinary Law Journal, vol. 17，2007，pp. 26-27.
[28]参见前注[13]，Douglas E. Litowitz文。
[29]参见张玉娟：“‘诗之思’：卡夫卡艺术世界的‘图式’”，华东师范大学2007年博士论文，《中国博士学位论文全文数据库》，第2～9页；王蔚：“卡夫卡在中国的译介（1979年至今）”，上海外国语大学2004年博士论文，《中国博士学位论文全文数据库》，第13～17、27、33 ～41页。
[30]参见[奥]马克斯·布罗德：《卡夫卡传》，汤永宽译，漓江出版社1999年版，第53页；[匈]乔治·卢卡契：“弗兰茨·卡夫卡抑或托马斯·曼（节选）（1958）”，叶廷芳译，载前注[19]，叶廷芳编书，第336页；前注[17]，George Dargo文。
[31]参见Michael Pantazakols, Ad Humanitatem Pertinent: A Personal Reflection on the History and Purpose of the Law and Literature Movement. Cardozo Studies in Law and Literature, vol. 7, 1995, pp. 42～43；苏力：《法律与文学—以中国传统戏剧为材料》，北京三联书店2006年版，第384～386页。
[32]Ian word, law and literature: Possibilities and Perspectives, Cambridge: Cambridge University Press, 1995，pp. 144，153.
[33]前注[18],[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第299～303页。
[34]同上，第321页。
[35]同上，第70～71页。
[36]如何帮助当事人、敬业、冷漠，见本文第三节提到的例子。至于低效，《审判》中随处可见。
[37]参见前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第46～65页。
[38]前注[11]，[奥]弗兰茨·卡夫卡：“辩护人”，第288页。
[39]同上，第288页。
[40]同上，第289页。
[41]前注[11]，[奥]弗兰茨，卡夫卡：“关于法律的问题”，第274页。
[42]有文学评论指出，就卡夫卡的《审判》而言，“每当读者开始阅读这部小说便往往欲罢不能、无法停止”。曾艳兵：“法门内外—论卡夫卡的《诉讼》”，《湘潭大学学报》2004年第5期。
[43]有读者，包括学者和法官，即认为《审判》描绘了法律如何“衰堕”，不关心其运作可能造成冤案。参见前注[12]，Parker B. Potter文。而有文学评论亦提到这点。同上，第125页。
[44]参见Igor Grazin, Kafka’s Myth of Law in the Context of the legal Irrationality In spired by the Pussian Post-Communist Market Place. Michigan State University-DCL Journal of International Law, vol. 8，1999, pp. 351～352。另《审判》中法律秩序井然的具体描绘证据，见本文第四节。
[45]有文学评论即认为，卡夫卡作品有助于更好认识自己和社会。参见前注[29]，王蔚文。
[46]参见孔祥俊：“论法律事实与客观事实”，《政法论坛》2002年第5期。
[47]前注[11]，[奥]弗兰茨·卡夫卡：“辩护人”，第288页。
[48]从近代发展而来且人们更易认可的社会契约论看，这是作为政府机构一部分的法律机构得以存在的预设之一。
[49]从“认识论”看，经社会一般角度，而非普通者个人或法律活动者的角度看，显然既不能认为普通人的“真相”表达与“事物原本”相符，是“那个存在”的复制，也不能认为法律人的“真相”宣称与“事物原本”一致，是“那个存在”的揭发。故经过业内人逐渐磨合、认可而成的证据认定规矩，便为一个思路。
[50][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第76～77页。
[51]参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第40～47页。
[52]前注[11]，[奥]弗兰茨·卡夫卡：“关于法律的问题”，第274页。
[53]更何况，如有学者指出，论及“真相”总需借助“原意”的理解，反之亦然。亦可说两者实为一个法律活动的两面。参见苏力：“纠缠于事实与法律之中”，《法律科学》2000年第3期。此更复杂且更涉及“惯习”。
[54]尽管调转来看，基于彼此互换、社会话语流动的理由，普通人同样会认为，自己意见“总是符合一定的法律人的理解”。其实，以社会制度权力配置为基点，调转来看的意义显然较弱。
[55]前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第170页。
[56]例子参见同上，第5～15页。
[57]同上，第84～89页。
[58]同上，第96页。
[59]同上，第21页。
[60]同上，第65页。
[61]同上，第210页。
[62]同上，第95、99页。
[63]同上，第74页。
[64]未必真是“无视”，因为已进入程序而且法院可能已有证据。
[65]前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第95页。
[66]同上，第169页。
[67]同上，第172页。
[68]同上，第172页。
[69]同上，第321页。
[70]同上，第171页。
[71]同上，第172页。
[72]参见贺大绥、丁世洁主编：《文学鉴赏论纲》，警官教育出版社1996年版，第254～257页。
[73]卡夫卡攻读学位时学习的法律主要是德国法律。其时，众所周知，德国法律因潘德克顿学派努力已日渐学术化。这种法律因其学术化，随法学职业发达，随法学职业必然要不断批评法律实践以证明法学职业存在的正当性，法律本身发展得越来越专业、神秘，为少数人所知。
[74]前注[11]，[奥]弗兰茨·卡夫卡：“关于法律的问题”，第274页。
[75]参见前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第319页。
[76]同上，第27页。
[77]同上，第155页。
[78]同上，第150～156页。
[79]同上，第221页。
[80]同上，第215页。
[81]同上，第225页。
[82]同上，第210、 297页。
[83]参见[法]阿尔贝·加缪：“弗兰兹·卡夫卡作品中的希望与荒诞（1942）”，刘半九译，载前注[19]，叶廷芳编书，第103～104页；前注[19]，[美]奥斯丁·沃伦文。
[84]参见刘运好：《文学鉴赏与批评论》，安徽大学出版社2004年版，第85～86、94、100～106页。
[85]吴俊忠：《文学鉴赏论》，广东高等教育出版社1998年版，第59～60页。
[86]参见前注[9]，[奥]欧根·埃利希书，第38页。
[87]前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第7页。
[88]同上，第116页。
[89]如同上，第42页。另通过神甫叙述，此为法律规定，即“判决是不会那么突然而来的，诉讼程序只是逐渐向着判决进行”。同上，第297页。
[90]前注[11]，[奥]弗兰茨·卡夫卡：“关于法律的问题”，第288页。
[91]参见前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第3、 321页。
[92]至于法律活动中的法律人依据法律提出要求“配合”，属于另外问题，此时即使可能错误，普通人亦难拒绝、旁观，毕竟即使可能错误、造成错案，法律活动常需要继续，直到证明为错，此为法律活动的一个制度成本。
[93]参见Oliver W. Holmes, The Path of Law. Harvard Law Review, vol. 10, 1897，pp. 459～461。
[94]例子参见前注[18]，[奥]弗兰茨·卡夫卡书，第225页。
[95]参见前注[8] , Roger Cotterrell书，第182、 191～194页；更细致的分析，参见Gilliam K. Hadfield,The Price of Law: How the Market for Lawyers Distorts the Justice System, Michigan Law Review, vol.98，2000, pp. 953～1006。
[96]参见[法]米涅：《法国革命史（从1789年到1814年）》，北京编译社译，郑福熙校，商务印书馆1981年版，第17～19页。
[97]参见[美]罗伯特·C．埃里克森：《无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第295～318页。今天我国现实中，恰能看到当法律活动令人失望时普通人如何另作选择，如选择行政化的途径解决问题，或如上访式的社会化方法解决问题。
[98]参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第20、112页。
[99]截至目前，国外从文学角度和法律角度研究卡夫卡作品的学术文献极为丰富。参见前注[27],Patrick J. Glen文。
