司法考试法理学名预习笔记——法的渊源。 (一)法的渊源
1.法的渊源含义
(1)实质意义法的渊源,指法的内容的,如法渊源于经济或经济关系。
(2)形式意义法的渊源,指法的创制方式和表现形式,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。
(3)在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。
2.法的渊源的分类
(1)根据法的渊源的载体形式:
①成文法渊源:表现为规范化的成文形式的制定法等。
②不成文法渊源:不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。
(2)从法的渊源与法规范关系的角度:
①直接渊源:制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。
②间接渊源:学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。
(3)根据是否经过国家制定程序:①制定法渊源;②非制定法渊源。
(4)根据法的渊源的相对地位:①主要渊源;②次要渊源。
(5)正式渊源与非正式渊源
①分类标准:是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。
②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源;
③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源,如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。
④在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。
(二)当代中国法的渊源
1.宪法 |
我国最高权力机关全国人民代表大会修改,全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施,对违反宪法的行为予以追究。 |
每一民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。 |
2.法律 |
(1)基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法等; |
(1)地位和效力仅次于宪法。 |
(2)在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。 |
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(3)下列事项只能制定法律(《立法法》第八条: |
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(4)全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于“法律”类的法的渊源。 |
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3.行政法规 |
国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。 |
(1)法律地位和效力仅次于宪法和法律。 |
(2)不得与宪法和法律相抵触。 |
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(3)国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。 |
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(4)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。 |
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4.地方性法规 |
省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。 |
(1)在本行政区域内具有法的效力。 |
(2)地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议,凡属规范性者,在其行政区域内,也都属于法的渊源之列。 |
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(3)在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。 |
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5.民族自治法规 |
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。 |
(1)应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。 |
(2)只在本自治区域内有效。 |
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(3)自治条例是一种综合性法规,内容较广泛;单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。 |
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6.经济特区的规范性文件 |
(1)1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。 |
法律地位和效力不同于一般的法规、规章,从理论上说,假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的,并不一定因此而被宣布无效或撤销。 |
(2)1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。 |
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(3)1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章,在深圳经济特区实施。 |
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7.特别行政区的法律 |
全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。 |
特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度,即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式,因而在立法权限和法律形式上也有特殊性。 |
8.规章 |
(1)部门规章:由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件。 |
(1)规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项; |
(2)在其权限范围内施行。 |
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(2)地方政府规章:省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。 |
(1)可就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规、地方性法规的规定,需要制定的事项; |
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(2)属于本行政区域具体行政管理事项; |
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(3)在其权限范围内施行。 |
9.国际条约 |
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。 |
(1)中央人民政府即国务院,同外国缔结条约和协定; |
(2)全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除; |
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(3)中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定; |
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(4)加入多边条约和协定,分别由全国人大或国务院决定; |
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(5)接受多边条约和协定由国务院决定。 |
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10.国际惯例 |
国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯,是国际条约的补充。 |
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11.国家政策 |
国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则。 |
(1)当代中国法的非正式渊源之一; |
(2)根据民法通则第6条的规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策,因此国家政策就成为我国法的渊源。 |
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12.习惯 |
习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。 |
(1)应视为我国法的非正式渊源; |
(2)各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的,经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义,其他部分则为我国法的非正式渊源。 |
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13.判例 |
在当代中国,不采用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式渊源之一。 |