刘某等组织淫秽表演案—组织淫秽表演罪情节严重的认定及主犯从犯的区分
―、基本情况案由：组织淫秽表演
　　被告人：刘某，女，23岁，汉族，江苏省南京市人，南京某娱乐中心KTV总经理，1999年5月8日因本案被逮捕。
　　被告人：徐某，女，24岁，汉族，江苏省姜堰市人，南京某娱乐中心公关经理，1999年5月8曰因本案被逮捕。
　　被告人：任某，女，22岁，汉族，江苏省大丰市人，南京某娱乐中心经理助理，1999年5月8曰因本案被逮捕。
　　二、诉辩主张(―)人民检察院指控事实江苏省南京市建邺区人民检察院起诉书指控：1999年3月至4月间，被告人刘某伙同被告人徐某、任某，在每晚11时后关闭本市某娱乐中
心大门，佯装打烊，然后组织"三陪女"谢某、姬某在某娱乐中心包间内当众进行脱衣舞表演。1999年4月21日晚，谢某、姬某在表演脱衣舞时，被公安机关当场抓获。被告人刘某、徐某、任某的行为触犯了刑法第365条、第25条第1款的规定，构成组织淫秽表演罪，被告人刘某、徐某犯罪情节严重，且在共同犯罪中系主犯，被告人任某系从犯。
　　(二)被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人刘某对检察机关指控的犯罪事实予以部分供认，同时辩称：自己没有参与组织淫秽表演，在中心内进行淫秽表演时，自己没有安排过关门、通知徐某开始进行淫秽表演等行为。
　　被告人刘某的辩护人提出的辩护意见是：（1)认定被告人刘某犯罪情节严重的依据不足，因为目前没有关于如何认定组织淫秽表演罪情节严重的司法解释；（2)谢某、姬某的色情表演是否达到了淫秽的程度以及影响是否恶劣，尚无充分的证据予以证实；（3)被告人刘某未组织、策划1999年4月21曰晚上及以前的淫秽表演，仅是对淫秽表演未予制止；（4)被告人刘某的认罪态度较好。综上，建议对被告人刘某予以从轻处罚。
　　被告人徐某对检察机关指控的犯罪事实基本予以供认，同时辩称：自己只是执行老板的指示，故自己不应当被认定为主犯和情节严重。
　　被告人徐某的辩护人提出的辩护意见是：首先，被告人徐某的犯罪情节仅属一般。因为：（1)淫秽表演持续的时间不长，仅有十几天，且谢某、姬某每次表演的时间也较短，约45分钟；（2)本案的影响范围较小，因为表演是在包间内进行的；（3)检察机关指控被告人徐某犯罪情节严重，其依据之_是因为徐某组织了未满18周岁的谢某、姬某二人进行表演，但是未举出能证明谢某、姬某未满18周岁的有关证据；（4)检察机关认定徐某多次组织进行淫秽表演的证据不足，且"多次组织"是否可以作为认定本案情节严重的依据，尚无明文规定。因此，认定被告人徐某犯罪情节严重，缺乏事实和法律依据。其次，被告人徐某在本案中应当属于从犯，因为徐某只是被领导者，且每天晚上11点佯装关门打烊不是徐某实施的。最后，徐某的认罪态度较好。综上，建议对被告人徐某予以从轻处罚。
　　被告人任某对检察机关指控的犯罪事实基本予以供认，同时辩称：自己不懂法，也是一名受害者，请求对自己宽大处理。
　　被告人任某的辩护人提出的辩护意见是：被告人任某在本案中系从犯，犯罪情节一般，没有前科劣迹，认罪态度较好，且平时一贯表现较好，建议对被告人任某予以从轻处罚并判处缓刑。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(_)认定犯罪事实
　　江苏省南京市建邺区人民法院经公开审理查明：
　　1999年3月至4月间，被告人刘某伙同被告人徐某、任某，每晚在本市某娱乐中心组织女服务员谢某、姬某在中心包间内当众进行脱衣舞表演。后期为逃避公安机关的监督检查，被告人刘某于每晚11时左右，通知中心一楼的看门人王某先关闭该中心的大门和门口的照明灯，制造该中心已经关门打烊的假象，再通知徐某安排谢、姬二人进入包间内进行脱衣舞表演。1999年4月21曰晚,被告人徐某、任某安排谢某、姬某在该中心包间内表演脱衣舞时，被公安机关当场抓获。
　　(二）认定犯罪证据
　　上述事实，有下列证据证实：
　　书证
　　聘请协议书，证实刘某系被王某某聘用的某娱乐中心KTV总经理，刘某负责人员的招聘、管理和歌舞厅的经营方针。
　　被告人供述和辩解
　　被告人刘某的供述，供称自己在该中心二楼歌舞厅担任行政经理，该中心自1999年3月至4月21日，由徐某或任某具体安排谢、姬每晚在KTV包间内表演脱衣舞。
　　被告人徐某、任某的供述，证实被告人刘某负责歌舞厅内的全部事务，徐某、任某受刘某的管理、领导；被告人刘某、徐
某、任某自1999年3月至4月21日，均组织过谢、姬进入包间内表演脱衣舞，其中大部分表演由徐某安排；后期为逃避公安机关的检查，被告人刘某于每晚11时左右，通知中心一楼的看门人关闭该中心的大门和门口的照明灯，制造该中心已经关门打烊的假象，再由刘某通知徐某可以开始进行脱衣舞表演；该中心自1999年3月开始有脱衣舞表演，起初只有谢一人，4月初，谢有十几天未到中心，由姬代替谢表演，4月中旬，谢回来，两人共同在包间内表演。1999年4月21日晚上，徐某、任某共同安排谢、姬在5号包间内表演脱衣舞时，被公安人员当场抓获。
　　此外，被告人徐某还供称，在该中心表演脱衣舞期间，平均一天要表演3至4个包间，每个包间有7名至8名客人。被告人任某供称，自己在该中心上班时，每天至少有5至6个包间表演脱衣舞，每天观看人数达几十人。
　　3.证人证言
　　证人谢某的证言，证实自己于1999年3月至4月间在该中心包间内表演脱衣舞，除4月初有几天未去以外，共计表演20余天，平均每天在3个包间内表演，每个包间有4名至5名客人；自己进入包间内表演，大部分由徐某安排，刘某和任某也安排过几次；表演时有时会将全身衣服脱光，也有一次看到过刘某安排姬在包间内将全身衣服脱光。被抓那次的表演是由徐某安排的。
　　证人姬某的证言，证实自己在该中心表演脱衣舞共有10天左右，刘某、徐某、任某均安排过自己进行表演；自己在表演时，平均每天在约2个包间内表演，每个包间有2至9人；自己在表演时，会将全身衣服脱光。被抓那次，是由徐某、任某共同安排自己和谢进行表演。
　　证人王某的证言，证实自己在该中心是看门人员，在该中心表演脱衣舞期间，是刘某下楼或打电话通知自己制造关门打烊的假象的。
　　证人洪某的证言，证实自己知道并亲眼看过该中心脱衣舞表演，并听其他陪侍人员说过脱衣舞表演者有时会将衣服全部脱
光；脱衣舞表演大部分由徐某和任某安排。
　　(5)证人廖某的证言，证实自己知道该中心有脱衣舞表演，并亲眼看过3次表演，表演者最后将全身衣服脱光。
　　4.勘验、检查笔录
　　公安机关出具的抓获经过和现场照片证实，1999年4月21曰晚，公安机关在该中心5号包间内将正在表演脱衣舞的谢某、姬某抓获，并同时抓获了被告人刘某、徐某、任某。
　　四、判案理由
　　南京市建邺区人民法院认为：被告人刘某、徐某、任某组织他人进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪，被告人刘某、徐某犯罪情节严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人任某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。南京市建邺区人民检察院关于被告人刘某、徐某、任某犯组织淫秽表演罪，被告人刘某、徐某犯罪情节严重，且均系主犯的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。谢某、姬某在表演脱衣舞时，将全身衣服脱光直至裸露全身，因此对谢某、姬某的脱衣舞表演应认定为诲淫性的演出、性淫秽表演，故本院对被告人刘某的辩护人关于进一步查证谢某、姬某的表演是否是淫秽表演的辩护意见不予支持。被告人徐某、任某均证实，被告人刘某不仅亲自组织过谢、姬进行脱衣舞表演，还在表演的后期，每晚实施了逃避公安机关打击的措施。证人谢某、姬某也证实，被告人刘某安排过谢、姬二人进入包间内表演脱衣舞，故本院对被告人刘某关于自己未参与组织淫秽表演的辩解，以及其辩护人关于被告人刘某未策划、组织1999年4月21曰晚的淫秽表演的辩护意见不予采纳。某娱乐中心包间内表演脱衣舞的时间长，次数多，观看人数多，造成了恶劣的社会影响，被告人刘某身为KTV总经理，应当对自己管理的KTV包间内淫秽表演承担责任，但被告人刘某不仅允许、纵容谢、姬在自己负责管理的包间内进行淫秽表演，还亲自安排过她们进入包间为客人表演脱衣舞，在后期又亲自安排、实施了逃避检查的措施，故对被告人刘某、徐某组织淫秽表演的行为应当认定为情节严重，且
在共同犯罪中系主犯。
　　综上，本院对被告人刘某的辩护人提出的认定刘某犯罪情节严重依据不足；被告人徐某的辩护人提出的被告人徐某犯罪情节一般且不能认定为主犯，某娱乐中心包间内进行的淫秽表演时间不长、影响较小的辩护意见不予采纳。被告人刘某在公安机关侦查期间以及庭审过程中，不能如实供述自己的主要犯罪事实，故对其辩护人提出被告人刘某认罪态度较好的辩护意见不予采纳。被告人徐某的辩护人提出的被告人徐某认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，以及被告人任某的辩护人提出的被告人任某在共同犯罪中系从犯，犯罪情节一般，没有前科劣迹，认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，与事实相符，可以采纳。但是被告人任某的犯罪行为具有较大的社会危害性，不予适用缓刑，故对其辩护人提出的对被告人任某判处缓刑的辩护意见不予采纳。
　　五、定案结论
　　(一）一审结论
　　南京市建邺区人民法院依照刑法第365条、第25条第1款、第26条第1款、第27条的规定，作出如下判决：
　　被告人刘某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币5000元。
　　被告人徐某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币4000元。
　　被告人任某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑1年，罚金人民币1000元。
　　(二）二审情况
　　被告人刘某以其行为不能认定为情节严重、一审量刑过重，徐某以其犯罪行为不构成情节严重、只能算从犯为由向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。
　　江苏省南京市中级人民法院审理查明后认为，上诉人刘某身为某娱乐中心KTV总经理，除授意公关经理徐某安排谢、姬进包间跳脱衣舞外，还实施了安排谢、姬跳脱衣舞以及采取措施逃避检查等行为。上诉人徐某在某娱乐中心的包间内安排了大部分的脱衣舞表演，是主要的组织实施者。上诉人刘某、徐某在经营过程中，组织淫秽表演的时间长，观看的人数多，造成了极坏的社会影响，原审法院根据上述情节和恶劣的社会影响，认定上诉人刘某、徐某犯罪情节严重、系共同犯罪中的主犯并无不当，在法律规定的量刑幅度内对上诉人刘某、徐某和原审被告人任某的量刑亦是正确的，故对上诉人刘某、徐某及其各自的辩护人的上诉、辩护意见不予米纳。
　　据此，江苏省南京市中级人民法院作出如下裁定：
　　驳回上诉，维持原判。
　　六、法理解说
　　1997年修订后的刑法典第365条规定了组织淫秽表演罪这_新罪名。组织淫秽表演罪，是指组织进行淫秽表演的行为，这是刑法明文规定的罪状。刑法没有规定为"组织他人进行淫秽表演",说明了以下两点：第一，虽然本罪的主体是组织者，但组织者本人是否直接进行淫秽表演，不影响本罪的成立；第二，虽然通常是组织"他人"进行淫秽表演，但也不排除组织人与动物一起进行淫秽表演。
　　进行淫秽表演，是指诲淫性的演出，即以上演舞蹈、戏剧等形式，通过表演者直接的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡的形象，如展示妇女的乳房，展示人的性器官，展示人的各种自然或者非自然性交行为，展示人与动物的性交行为等，刺激观众性欲，却伤害普通善良人正常的性道德的演出活动。淫秽表演具有如下两个特征：第一，内容的淫秽性。即通过表演，向他人描绘性行为或者宣扬色情淫荡形象，刺激观众不健康的性欲。第二，表演的动态性。即通过形体的动作来展示其淫秽的内容，表演的形式有舞蹈、戏剧、歌剧等。如果不具有这种动态因素而是纯静态地展示，则不能认定为淫秽表演。本案中，谢、姬二人在长达一个多月的脱衣舞表演中，通过舞蹈的形式，当着观众的面将自己身上的衣服一件件脱去，刺激观众的性欲。虽然并非每次都将衣服脱光以暴露性器官，但是有关证人证言均证实，二人在表演时，有时会将衣服全部脱光，赤身裸体暴露在外，故二人的表演应定性为淫秽表演。
　　组织，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演，等等。只有实施了组织行为的人，即组织者，才能构成本罪。因此，组织者必须在整个组织淫秽表演过程中起到协调、指挥作用。本案中，1999年3月至4月间，被告人刘某伙同被告人徐某、任某，每晚在本市某娱乐中心组织女服务员谢某、姬某在中心包间内当众进行脱衣舞表演。后期为逃避公安机关的监督检查，被告人刘某于每晚11时左右，通知中心一楼的看门人制造该中心已经关门打烊的假象，再通知徐某安排谢、姬二人进入包间内进行脱衣舞表演。进入包间内进行淫秽表演是由刘某进行指挥，徐某和任某具体安排，有时刘某也直接安排谢、姬二人进入包间内表演，刘某起了策划、指挥、组织作用，徐某和任某起了组织作用，三人都是淫秽表演的组织者，均构成了组织淫秽表演罪。
　　刘某、徐某和任某三人均构成组织淫秽表演罪不成问题，但对本案细节的认定，主要涉及到以下两个问题：
　　　(-)刘某、徐某组织淫秽表演行为是否达到组织淫秽表演罪中"情节严重"的程度
　　上诉人刘某和徐某均诉称自己的犯罪行为不能认定为情节严重，_审量刑过重。根据刑法第365条的规定，组织进行淫秽表演，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。目前，最高人民法院对该罪如何认定"情节严重"尚无司法解释。因此，司法实践中主要依据个案的不同情况分别认定处理。一般来说，可以考虑以下几个方面：
　　第一，从行为上认定情节是否严重。行为直接体现了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，是行为人的主观心态的客观写照。在犯同种罪的不同案件中，行为表现千差万别，其所体现的社会危害性就不相同。具体到本罪中，可以根据组织淫秽表演的次数多寡、组织淫秽表演的人数多少、组织观看淫秽表演的人数多少、是否组织未成年人进行表演、是否组织未成年人观看淫秽表演、淫秽表演的时间长短、淫秽表演的具体内容等等，来认定组织者的犯罪行为是否属于情节严重。
　　第二，从客观后果上认定情节是否严重。犯罪的客观后果有直接的，也有间接的；有物质性的，也有非物质性的。这些后果表明犯罪的危害性大小的差别，因而对于认定情节是否严重具有重要意义。本罪中，观看淫秽表演的人数、次数，是否有未成年人观看淫秽表演，组织淫秽表演的行为是否获取了巨大的非法利益，淫秽表演是否在社会上造成了恶劣的影响等等，都可以成为认定组织淫秽表演情节是否严重的因素。
　　第三，从当地的道德风尚上认定情节是否严重。组织淫秽表演罪侵犯的客体是社会主义道德风尚。因此，本罪的情节严重也表现为组织淫秽表演的行为是否极大地破坏了当地的道德风尚。我国地域广阔，风俗各异，道德的标准难以统导致情节严重标准也没有一个统一的量化标准，宜根据案发当时当地的传统、道德和社会环境而定。
　　本案被告人刘某，身为KTV总经理，应当对自己管理的KTV包间内淫秽表演承担责任，但被告人刘某不仅允许、纵容谢、姬在自己负责管理的包间内进行淫秽表演，还指挥徐某、任某具体安排甚至亲自安排谢、姬进入包间为客人表演脱衣舞，组织次数多，表演时间长达一个多月，观看人数众多，在社会上造成了恶劣的影响。在表演的后期，又亲自安排、实施了逃避检查的措施，阻碍了公安机关对该犯罪的及时查处，故对被告人刘某组织淫秽表演的行为应当认定为情节严重。
　　本案另一被告人徐某，身为该娱乐中心的公关经理，却积极组织淫秽表演。其他被告人供述证实，本案中的大部分的脱衣舞表演由徐某安排，可见，三人中，徐某组织的淫秽表演次数最多，且是个积极的组织者。该中心组织的淫秽表演次数多，表演时间长达一个多月，观看人数众多，在社会上造成了恶劣的影响。综上，对被
告人徐某组织淫秽表演的行为也应当认定为情节严重。
(二）刘某、徐某及任某三人谁是主犯，谁是从犯
　　刑法第26条第1款规定："组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"据此，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。后者是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子，本案就是这种情况。
　　犯罪分子是否起主要作用，应以共同犯罪人的主客观事实情况为依据，以刑法第26条的规定为准绳，不能任意扩大与缩小主犯的范围。对此，可以从主客观方面进行综合判断：_方面要看犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用；另一方面要看犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对危害结果的发生起什么作用，犯罪后采取了哪些逃避刑事责任的措施。具体来说，可以从以下几个方面考虑：
　　第一，从共同犯罪故意的形成来看，要看犯意是谁发起的。一般来说，犯意的发起者并参与犯罪实行的被告往往是共同犯罪中的主犯。在本案中，由聘请协议书证实，刘某系被王某某聘用的某娱乐中心KTV总经理，刘某负责人员的招聘、管理和歌舞厅的经营方针。在中心包间内表演脱衣舞的活动由刘某策划，其明知该活动是犯罪行为，会造成败坏社会风化的严重后果，但却执意为之，然后伙同徐某、任某一起实施，刘某是共同犯罪故意的最初启动者、鼓动者，在共同犯罪故意的形成中起主要作用是不可否认的。徐某明知刘某在策划、组织淫秽表演，还积极响应，在刘某的指示下多次安排谢、姬二人进入包间内表演脱衣舞，二人有共同的犯罪故意，且徐某的主观恶性也比较大。
　　第二，从共同犯罪行为的实施情况来看，每个人参与的主动程度并不是完全相同的，这往往表现在纠集与被纠集的关系上，而犯罪的纠集者一般都是共同犯罪中的主犯。组织淫秽表演的犯意是由刘某发起的，为犯罪行为的顺利实施，刘某纠集了徐某和任某一起实施。刘某不但指挥徐某、任某具体安排谢、姬二人进入包间内表演，有时还亲自进行安排。在整个犯罪过程中，刘某的活动始终是最活跃、最主动的。徐某安排了大部分的脱衣舞表演，其在犯罪中也表现得相当活跃，其参与犯罪的程度远远高于任某。任某既不是犯意的发动者，实际上安排的演出场次也不是很多。
　　第三，从共同犯罪中各人所扮演的角色来看，在共同犯罪中充当协调人、指挥者角色的，一般是主犯。本案中的脱衣舞表演均在刘某指挥下进行，要么由刘某直接安排，要么是在刘某的指示下由徐某和任某安排。刘某还指示看门人员作出中心打烊假象，协调各方，进行共同犯罪。可见，刘某在三人共同犯罪中充当协调者、指挥者角色。
　　综上所述，我们认为，刘某、徐某在本案中起主要作用，是主犯，任某起次要作用，是从犯。