尹珂等盗窃案—将使用过的手机充值卡重新充值销售获利行为的认定
一、基本情况
　　案由：盗窃
　　被告人：尹珂，男，26岁，汉族，重庆市南岸区人，重庆移动通信有限公司员工。2003年4月9日因本案被依法逮捕。
　　被告人：骆薇，女，27岁，汉族，重庆市长寿区人，重庆移动通信有限公司渝北分公司员工c2003年4月9日因本案被依法逮捕。
　　被告人：艾明，男，39岁，重庆市渝北区人，个体工商户。2003年4月11日因本案被取保候审。
　　被告人：李飞，男，35岁，重庆市渝北区人，个体工商户。2003年4月11日因本案被取保候审。
二、诉辩主张
　　(一）人民检察院指控事实
　　2002年1月至2003年3月，被告人尹珂利用曾经在重庆移动通信有限责任公司计费中心工作
过，熟悉计费系统整个流程情况的便利，非法进人计费系统，从计费主机上下载有关记载移动电话充值卡密码的数据，然后采用技术手段获取与充值卡密码相对应的校验密码，用校验密码在计费中心营账系统数据库中篡改移动电话充值卡状态，删除原充值记录使其重新充值可用，然后将重新充值的价值29260元的充值卡91张销售给柯代军等人充值使用。
　　2003年1月至3月，被告人尹珂、骆薇、艾明、李飞共谋将使用过的移动电话充值卡重新充值，用于销售获利，并约定由被告人尹珂负责技术，由骆薇、艾明、李飞负责市场销售，所得赃款按尹珂六成、骆薇等三人共四成分配。被告人尹珂利用骆薇的工号RLT47G进人重庆移动通信有限公司营账系统，然后利用窃取的公司高权限用户虞璐的工号RYL001和密码，对收集的使用过的移动电话充值卡的使用状态、充值金额进行篡改，以完成再充值，将充值卡在计费系统中原有的使用记录予以删除，以掩盖再次充值使用的痕迹。被告人胳薇将尹珂重新充值的总价值12730元的132张面值100元、4张面值50元的电话充值卡交予艾明、李飞销售，共获赃款8200余元，其中尹珂分得5000余元，胳薇分得1000余元，艾明、李飞各分得700余元。
　　据此，重庆市九龙坡区人民检察院认为，被告人尹珂、胳薇、艾明、李飞的行为已构成盗窃罪。其中，被告人骆薇、艾明、李飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
　　(二）被告人辩解及辩护人辨护意见
　　被告人尹珂对检察机关指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议，在庭审中辩称，其系利用了曾在重庆移动通信有限公司计费中心工作过的便利和骆薇的工号提供的权限才能逬入营账系统，自己的行为应定职务侵占罪。
　　被告人尹珂的辩护人认为，本案应定职务侵占罪，被告人的行为符合利用职务上的便利条件：（1)尹珂是移动公司的员工；（2)证据显示尹珂原在计费中心工作时参与了整个系统的流程及技术参数;(3)关于指控的第一笔，当时尹珂在数据中心上班，利用数据
中心与计费中心网络互通的联系，使用上班时所用电脑，进入计费中心的电脑完成了第一次行为，系利用了职务之便；对于指控的第二笔，尹珂利用同案犯骆薇的工号进入营账系统，并利用安装及维护中积累的知识完成了第二次犯罪行为，与骆薇的职务相关。被告人尹珂在进行犯罪时利用了自己和他人的职务上的便利，如无其以前掌握的营账系统方面的知识，是不能完成上述犯罪行为的，故其现有行为是以前的职务行为的延伸与现有职务行为的结合共同完成的。现有法律、法规对网络犯罪规定不很详细，法院应以“疑罪从轻”的原则来确定尹珂的行为系职务侵占行为。辩护人还认为，本案不应分主、从犯，案发前本案四被告人有共谋，并有分工。
　　被告人骆薇、艾明、李飞及其辩护人对检察机关指控的犯罪事实和罪名都无异议。
　　三、人民法院认定亊实和证据
　　(一）认定犯罪事实
　　重庆市九龙坡区人民法院经公开审理查明：
　　被告人尹珂于1999年3月进人重庆移动通信公司计费中心工作，2001年10月调至该公司数据中心工作。计费中心的职能是直接负责计费结算营业、账务、呼叫中心等业务支撑系统的生产运行和专业管理，负责BOSS系统的运行维护和管理等。尹珂在该中心身份是营账系统的系统管理人员，有系统管理员权限，熟悉营账系统工作流程、应用程序和数据库。数据中心是公司城区专业生产机构，在公司授权范围内，对外开展数据业务；负责数据业务的产品开发、产品包装、市场拓展；承担数据通信网络的维护管理工作，并对相关分公司的数据设备进行技术支持。被告人尹珂于2001年10月调人数据中心后，其原工号已被删除，无权登陆营账管理系统，无权对主机上的任何数据进行复制、下载、删除和修改。被告人胳薇1999年10月进入重庆通信公司长寿分公司市场部工作，
年11月调至渝北分公司担任客户经理一职。2002年6月，重庆移动通信公司改制为外商独资企业，更名为重庆移动通信有限责任公司，公司下属员工均为合同制工人。胳薇的职责为分管移动的
代理渠道，包括代理商的管理、培训，业务的稽核，代理渠道的发展等。其BOSS系统工号为RLT47G，相关权限为具备普通业务查询、前台收费、常规性业务办理及业务统计权限，不具备其他优惠业务（如政府套餐）的办理权限。被告人艾明、李飞分别系渝北区龙湖合作营业厅、中河合作营业厅的负责人，与移动公司渝北分公司系业务代理关系。
　　被告人尹珂自2001年10月调离计费中心转到数据中心上班后，于2002年1月至2003年3月利用曾经在重庆移动通信有限责任公司计费中心工作过，熟悉计费系统整个流程情况的便利，非法进入计费系统，从计费主机上下载有关记载移动电话的充值卡密码数据，然后采用技术手段获取与充值卡密码相对应的校验密码，用校验密码在计费中心营账系统数据库中篡改移动电话充值卡状态，删除原充值记录使其重新充值可用，然后将重新充值的价值29260元的充值卡91张销售给柯代军、II昊等人充值使用。
　　被告人尹珂发现移动公司主机计费系统通过运行特定的SQL语句操作计费系数，后台数据库的CHARG表就可实现废卡的激活，并充值利用，便在QQ聊天室中告诉胳薇，商量一起将使用过的移动电话卡重新充值，用于销售获利。经约定被告人尹珂负责技术，被告人骆薇负责销售，事后六四分成。随后被告人骆薇将此事与艾明、李飞商量，约定被告人艾明、李飞收集使用过的废卡交给胳薇，再由骆转给尹珂，待尹珂重新充值后再由骆薇交由艾明、李飞去销售。在2003年1月至2003年3月期间，被告人尹珂利用骆薇的工号RLT47G进入重庆移动通信有限责任公司营账系统，然后利用窃取的公司高权限用户虞璐的工号RYL001和密码，对收集的使用过的移动电话充值卡的使用状态、充值金额进行篡改，以完成再充值，将充值卡在计费系统中原有的使用记录予以删除，以掩盖再次充值使用的痕迹。被告人骆薇将尹珂重新充值的总价值12730元的132张面值100元、4张面值50元的电话充值卡，交予艾明、李飞销售，共获赃款8200余元，其中尹珂分得5000余元，骆薇分得1000余元，艾明、李飞各分得700余元。
　　2003年3月8日，重庆移动通信有限责任公司发现其营账系统(BOSS)工作异常，有人非法进行系统篡改用户资费标准。随即向重庆市公安局公共信息网络安全监察处报案。同日，四被告人被捉获。公安机关追缴现金37100元并已发还重庆移动通信有限责任公
司。
　　(二）认定犯罪证据
　　上述事实有如下证据证明：
　　证人证言
　　证人柯代军证言证实：被告人尹珂采取把充值卡的密码和序列号告诉柯代军，由柯充好值后再把充值卡给尹珂的方式销售充值卡；尹珂为柯提供的移动电话号码进行充值，方式是柯代军本人将需充值的电话号码及需充的金额告诉尹珂，尹珂充好值后告诉柯代军。柯代军总共付了2—3万元给尹珂。
　　证人瞿昊证言证实：2001年底找尹珂买了 4000元的话费，尹珂没给他充值卡，只给了一张写了密码和序列号的纸条，均巳充值，翟实际付给尹珂现金3200元；2003年春节前，麗昊又以同样的方式从尹珂处购买话费16000余元，付给尹珂13000余元。
　　证人郑海涛证言证实：自己从被告人艾明、李飞处以4300元购得重新充值的面值5000元的充值卡。
　　证人胡茂康证言证实：从艾明处以九折的价格购得面值4000余元的重新充值的卡的情况。
　　书证
　　重庆移动通信有限责任公司企业法人营业执照及渝北分公司营业执照，尹珂、骆薇工作简历及艾明、李飞与移动公司关系说明，重庆移动通信有限责任公司关于虞璐、尹珂相关情况说明及关于骆薇工号权限等问題的说明。
　　相关充值卡的充值使用情况证实：共134张，合计金额42100元。
　　尹珂用从主机非法下载的卡号密码对手机充值的情况证实：均系从被告人尹珂的办公室电脑、家中电脑和尹的笔记本电脑
中提取。
　　移动公司BOSS系统主机信息均系从重庆移动通信有限责任公司的BOSS系统主机上获取的情况证实：尹珂已进人系统及修改系统文件的记录。 ’
　　尹珂已为人充值的充值卡号资料证实：被告人尹珂对此资料中其已经使用过的充值卡号进行了确认。
　　重庆移动通信有限责任公司关于136张充值卡充值情况的说明证实：被告人尹珂重新充值的136张充值卡中的132张为100元面值的充值卡，其他4张为50元面值的充值卡，且均已被充值。
　　关于聊天记录的说明证实：尹珂与胳薇讨论充值卡充值并出售获利的问题以及尹珂与骆薇二人通过QQ传递废卡与重新充值的废卡的情况。
　　艾明销售的20张再充值的卡的序号证实：艾明、李飞销售的部分重新充值的卡的情况。
　　从尹珂电脑中下载的已做好的充值卡和准备使用的废卡(尹珂已进行了确认），骆薇提供给尹珂充值的废卡的卡号和密码，尹珂返回给胳薇的已再次充值的废卡号及密码，证实尹珂将其中136张重新充值。
　　被告人供述
　　被告人尹珂供述证实：从2002年1月至2003年3月，被告人尹珂利用曾经在重庆移动通信有限责任公司计费中心工作过，熟悉计费系统整个流程情况的便利，非法进人计费系统，从计费主机上下载有关记载移动电话的充值卡密码数据，然后采用技术手段获取与充值卡密码相对应的校验密码，用校验密码在计费中心营账系统数据库中篡改移动电话充值卡状态，删除原充值记录使其可重新充值使用，然后将重新充值的价值29260元的充值卡91张销售给柯代军、翟昊等人充值使用。尹珂发现充值卡可以重新激活使用，便向被告人骆薇提出将使用过的移动电话卡重新充值，用于销售获利，自己从中获取六成。
　　被告人胳薇供述证实：被告人尹珂向其提出将使用过的旧
充值卡重新获利后，其与艾明、李飞商量收集废卡交给尹河，尹充值后再销售的情况及销售获利情况。
　　(3)被告人艾明、李飞供述证实：其与骆薇商量的情况以及卖重新充值的充值卡的情况。
　　四、判案理由
　　重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人尹珂非法进入移动公司计费系统，采取技术手段将已充值使用过的充值卡重新充值卖出，其主观上的非法占有故意非常明显。尹珂发现移动通信公司主机计费系统通过运行特定的SQL语句搡作计费系数，后台数据库的CHARG表就可实现废卡的激活，并充值利用，便向骆薇提出将使用过的移动电话卡重新充值，用于销售获利，骆薇同意并就此与艾明、李飞共谋，艾明、李飞均同意，因此四人在此案中均具有非法占有的故意。客观上，被告人尹珂、骆薇等四人实施了盗窃公司财产使公司财产道受损失的行为，主要表现在利用秘密手段进入移动公司营账系统篡改移动电话充值卡的状态，删除原充值记录使其重新充值可用，实际上是一种盗接他人通信线路的行为。被告人尹珂虽厲移动公司的员工，但在本案中采取的作案手段并非利用职务之便侵吞单位财产，而是采取秘密手段窃取公司财物。从本案质证查明的情况来看，被告人尹珂第一笔作案时，尹珂本人已从移动公司的计费中心调到数据中心工作，其计费中心的工号已被删除，无权登陆菅账管理系统，无权对主机上的任何数据进行复制、下载、删除和修改。尹珂作案时利用的是其曾经在计费中心工作过，熟悉计费系统的整个流程情况这个便利条件，非法进入计费系统采用技术手段对作废充值卡重新充值，使移动公司的财产遒受损失，并非是利用了其本人当时的职务之便。在与骆薇、艾明、李飞四人共同作案时，尹珂虽然利用了被告人骆薇的工号进入营账系统（庭审中查明包括艾明等客户均可通过拨号进入该系统），但骆薇的工号无修改BOSS系统的权限，其实施盗窃系利用盗得的高权用户虞璐的工号进行BOSS系统的修改以完成再充值，从而完成整个盗窃行为，故尹珂实施完成犯罪不能认定为是利用了骆薇的职务之便，利用的
是處璐的职务之便，而利用的途径是秘密窃取，故尹珂等人的行为仍应属于盗窃行为。被告人尹珂的辩护人认为尹珂的行为应构成职务侵占罪，在于其对职务的理解上存在偏差，对职务作了扩大解释，不符合法律关于职务侵占罪的职务的规定。辩护人将尹珂以前职务形成的便利条件作为职务侵占罪中的职务之便显然是不当的。被吿人賂薇的工号不具备尹珂作案所需要的权限，也不符合职务侵占罪的职务的含义。故被告人尹珂及其辩护人的辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
　　关于本案是否分主、从犯的问题，被告人尹珂在本案提起犯意，并*约他人，在犯罪过程中其系主要犯罪行为的实行犯，且案发后分賍最多，应属在共同犯罪中起主要作用的主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。其他三被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人尹珂的辩护人关于本案不分主、从犯的辩护理由不能成立，本院不采纳。
　　五、定案结论
　　重庆市九龙坡区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第264条、第26条第1款及第2款、第27条、第73条第2款及第3款、第52条、第53条之规定，判决如下：
　　被告人尹珂犯盗窃罪，判处有期徒刑6年，并处罚金2万
元；
　　被告人胳薇犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑2年，并处罚金1万元；
　　被吿人艾明犯盗窃罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑1年6个月，并处罚金8000元；
　　4?被告人李飞犯盗窃罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑1年6个月，并处罚金8000元。
　　六、法理解说
　　(一）盗窃罪与职务侵占罪的区别。
　　所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，數頗较大的行为。本
罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。客观方面表现为利用职务上的便利，将数額较大的单位财物非法占为己有的行为。首先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。其次，必须将单位财物非法占为己有。这种行为除了将代为保管的单位财物非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为。本罪主观上必须是出于故意，即明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果，并且希望或者放任这种蛣果的发生，还具有不法占有单位財物的目的。
　　被告人尹珂作为重庆移动通信有限公司员工，利用计算机窃取单位财物，其行为是否构成职务侵占罪，关键在于能否认定其行为是否利用了职务上的便利。本案中，被告人尹珂在计费中心工作过，熟悉计费系统的整个流程情况，但他于2001年已调离计费中心至數据t心，而数据中心无人拥有进入营账管理系统（BOSS系统）的权限，尹坷也无权登陆营账管理系统，无权对主机上的任何數据进行复制、下栽、删除和修改。同时，被告人骆薇的工号也无权修改BOSS系统。被告人尹珂能进入该系统，是通过路菝的工号盗得高权限用户虞璐的工号进行BOSS系统的修改以完成再充值从而完成整个盗窃行为，故尹珂实施犯罪不能认定为利用其职务之便，同时也不能认定为是利用了同案犯路薇的职务之便。其实施的行为实际上只是自己利用熟悉本单位情况以及工作流程等，采取秘密窃取的行为实施和完成了盗窃，符合盗窃罪的构成特征。故被告人的行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪。被告人的辩解以及辩护人的辨护意见不能成立。
　　(二）盗窃罪与计算机犯罪的界限。
　　随着计算机和计算机通讯网络成为我们工作和生活中快速增长的一个方面，在支持合法行为的同时，计算机导致的犯罪现象也呈蔓延趋势。我国刑法第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪，第286条规定了破坏计算机信息系统罪。很显然，本案中四被告人的行为不构成上述两种类型的计算机犯罪。实践中，通过非法操作计算机系统盗窃财物的现象日益增多。实际上，以计算机为工具进行盗窃，虽然这种盗窃的犯罪工具非常新颖，但其本质与普通盗窃罪并无本质区别，应该构成普通盗窃罪。所以我国刑法第287条明确规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。而且，根据2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若千问题的解释》第7条的规定，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失數額较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。据此，本案应认定为盗窃罪，而非计算机犯罪或其他电信方面的犯罪。
　　(三）共同盗窃中主、从犯的认定。
　　从犯罪形态上看，本案是一起共同盗窃犯罪案件。共同盗窃犯罪是所有盗窃犯罪中社会危害性较大的一种犯罪形态，历来是司法打击的重点。我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。所以共同盗窃犯罪是指二人以上的共同盗窃犯罪人通过主观意思联络形成的相互配合实施盗窃犯罪的形态。根据各共同盗窃犯罪行为人在共同实施犯罪行为中的分工，可以把共同盗窃犯罪行为分为盗窃罪实行行为和盗窃罪非实行行为，据此进而可把共同盗窃行为人分为实行犯（即正犯）和非实行犯（共犯）。共同盗窃罪中的正犯直接实施刑法分則盗窃罪中所规定的犯罪构成要件的行为，而共犯中有的从事盗窃犯罪的组织、策划、指挥活动，有的进行盗窃犯罪的教唆，还有的在他人实施盗窃犯罪的时候给予各种帮助。本案中，尹珂利用秘密手段进入移动公司营账系统篡改移动电话充值卡的状态，删除原充值记录使其重新充值可用，是直接实施盗窃行为的正犯，而被告人路薇提供其工号、负责销售，以及被告人艾明、李飞收集使用过的废卡、参与销售等行为均属盗窃犯罪中的帮助行为。四人互相分工，互相配合，共同完成犯罪。
　　根据我国刑法第26条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。本案属一般共同盗窃犯罪，下列几种情况的盗窃分子，可以认定为主犯：一是盗窃犯
罪的发起者和操纵者。在一般共同盗窃犯罪中，发起并操纵盗窃犯罪的，可以认定为盗窃犯罪的主犯。在共同盗窃中，要注意和查清盗窃犯意是谁提出的，是谁操纵的，以正确划分共同盗窃的主犯。二是盗窃犯罪的邀约者和纠集者。一般来讲，共同盗窃的邀约者或糾集者，是共同盗窃的积极分子和主导者，对他们一般可以认定为主犯。三是在共同盗窃中起主要作用的其他成员。在共同盗窃中，不仅发起者、邀约纠集者，可以成为盗窃的主犯，在共同盗窃中起了主要作用的其他成员，也可以成为盗窃的主犯。如：在共同盗窃中出谋划策、操纵盜窃犯罪的人；盗窃手段狡猾、盗窃技术熟练，在盗窃犯罪中发挥重要作用的人；在盗窃中特别积极的实行犯，等等。四是情节严重的教唆犯。在教唆盗窃中，如果教唆犯的教唆行为情节严重，对他人实施盗窃起了主要作用的，应认定为主犯。
　　根据我国刑法第27条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。可见，从犯也可分为两种情况。一是起次要作用者。一般是指起次要作用的实行犯，即相对于主要实行犯而言的，虽然参与了实施盗窃犯罪构成要件的客观行为，但所起的作用处于次要地位。起次要作用的盗窃犯，一般具有如下一些特征：（1)被他人劝诱或纠集而被动参与盗窃；（2)在实行盗窃犯罪中处于被支配地位；（3)没有实行盗窃犯罪中的一些关键重要情节，或者虽有实行，但属于协助性质行为；（4)不能主持分赃或分得赃物较少。二是起辅助作用者。实际上就是帮助犯，即相对于实行犯而言的，指没有直接参与盗窃的实行，但为盗窃犯罪创造了便利条件的盗窃分子。一般有以下几种情况：（1)提供犯罪主具；（2)提供犯罪对象；（3)为实行犯带路，察看作案地点；（4)帮助实行犯调离财物监管人；（5)搬运赃物；（6)事前通谋的窝赃、销赃等。
　　本案中，被告人尹珂发现通过运行特定的SQL语句搮作计费系數，后台数据库的CHARG表就可实现废卡的激活，并充值利用后，便在QQ聊天室中告诉骆薇，商量一起将使用过的移动电话卡重新充值，用于销售获利。可见，被告人尹坷是盗窃犯罪的发起者和邀约者。在随后的盗窃过程中实行了主要犯罪行为，而且分得的
赃款最多。被告人尹珂显系主犯，而其他三名被告人只起到次要或辅助作用，是从犯。辩护人认为本案四被告人有共谋、有分工、不应分主、从犯的辩护意见显然不能成立。
综上所述，我们认为重庆市九龙坡区人民法院的判决是正确
的。