职务侵占罪辩护词
审判长、审判员：
北京蓝鹏(厦门)事务所接受被告人家属委托，指派陆德强律师作为被告人XXX的辩护人。接受委托后，辩护人仔细查阅了本案的案件材料，并会见了被告人。经过认真的调查和严密的分析，现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭在合议时考虑。
一、被告人的行为不构成职务侵占罪
职务罪侵占罪的构成，必须是行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。本案中，被告人虽然利用了职务的便利，但是并未侵占公司的财物。具体分析如下：
首先，从起诉书及相关证据材料看，没有证据能够证明被告人侵占了厦门XXXX公司（以下简称公司）的资金。由于被告人听说魏某（一位政府工作人员）“出事了”（因刑事案件被通辑），所以断定魏某不会再到公司消费。于是，被告人产生了将魏某的会员卡另行转让的念头。之后将该卡经过处理后出售，其出售的会员卡实质是从魏某会员卡变相而来，丝毫没有侵占公司的财产。表面上看，会员卡是处于公司的管理之下，但是该卡本身并无价值，其价值在于是会员卡内在的消费权利。由于会员卡是记名卡，所以这种权利不会因对卡本身的转移而发生变化。所以，就算该卡处于公司的管理之下，其消费权利仍属于魏某，并非属于公司。因此，被告人并未侵占公司的财产。
其次，被告人侵占的财产应属于魏某。魏某由于被通辑，不可能再使用其公司的会员卡。被告人也是基于此产生侵占其会员消费权利的目的，并自行联系曾某和吕某，将魏某会员卡经过处理后转让出去，得到转让款23000元。公司早已取得了魏某会员卡的销售款30000元，无论被告人如果操作，没有给公司造成任何损失。也就是说，被告人虽然利用了职务上的便利，将魏某的会员消费权利转移给了他人，但其行为没有侵占公司的财物，而侵犯的是魏某的财物，与公司财产无关。
二、辩护人对起诉书中确定的数额有异议
侵财案件的定罪量刑而言，确定数额非常关键。起诉书认为被告人非法占有的受害单位的财物价值为四万元，是认定事实错误。事实上，起诉书中同时也认可了涉案赃物仅是面值四万元，而实际购买价值是三万元，因此涉案金额不能按四万元来计算。另外，辩护人注意到，公司欠被告人履约押金4800元、服装押金500元，合计人民币5300元。被告人在案发前多次向公司追讨上述欠款，都被拒绝。如果公诉部门认为本案中被告人侵占的是公司财产，也应该将上述欠款5300元从中扣除，即应当认定为30000-5300=24700元。
三、被告人XXX具有酌情从轻情节
（一）从主观上看，被告人是家中唯一的经济支柱，身边缺乏亲友关照。仅靠3000千多元的工资收入支撑四口之家，生活压力巨大。公司还实行业绩考核，有时被告人的甚至被扣去一大半。迫于此，被告人提出辞职。但是，公司将押金和拖欠的工资等拒不发放。被告人不得已才产生歪念。被告人的行为并非为玩乐或者其他不正当目的，主观恶性极小。
（二）从作案的时间上看，被告人作案不过2个月，属于一时失足；从作案的次数上看，总共只有1次，系偶犯、初犯；从作案所得的赃款数字看，总计人民币23000元；从认罪态度看，上诉人从被公安机关审查时起，到检察机关起诉，到原审法院的开庭审理，一直都是全部、如实交待了自己的罪行，认罪服法，坚定了痛改前非之念；从后果上看，被告人并未给公司造成损失，案发后积极退赃，社会危害性极小。
（三）被告人家庭困难，在狱中服刑，不仅碍于其改造，更有损社会和谐。被告人与妻子均是外地人，在厦门租房生活，继子在中学就读，妻子再过十几天就要生产。案发后，被告人四处筹款，积极退赃。侦查部门和公诉机关充分考虑了被告人的悔罪态度和本案社会危害性，准予取保候审，被告人得以照顾家小。取保期间，上诉人积极配合调查，自始至终认罪态度良好，争取宽大处理。被告人被捕后，妻子一边举债生活，照顾在读的孩子，一边挺着怀孕的身体为被告人四处寻求法律帮助。被告人早已充分认识到自己的行为给家人带来的创伤，内心极度忏悔，决定痛改前非。
综上所述，辩护人认为被告人未侵犯公司财物，其行为不构成职务侵占罪，不应判决刑罚。即使构成职务侵占罪，被告人具有大量从轻处罚的情节，符合适用缓刑的条件，适用缓刑未将更有利其改造。为此，请求贵院撤销原审对被告人的判决，并且根据我国刑法规定，予以公正裁判！
以上辩护意见，恳请采纳！


辩护人：xx律师事务所律师
陆德强
二0一二年九月七日