黄某某为他人提供书号出版淫秽书刊案—为他人提供书号出版淫秽书刊罪的罪过形式
　　―、基本情况
　　案由：为他人提供书号出版淫秽书刊被告人：黄某某，男，35岁，某出版社编辑,山东省济南市人。
　　二、诉辩主张
　　(―)人民检察院指控事实
　　济南市历下区人民检察院起诉书指控：
　　1998年5月18日，被告人黄某某的一个老同学霍某（另案处理）找其帮忙弄个书号。谈话中，霍某透露当前出版印刷淫秽书刊有种种丰厚利润，并扬言：事成之后，忘不了你的功劳。"黄某某犹
豫再三，终于点头答应。经黄某某帮助，5月25曰，霍某拿到书号。同时，黄某某从霍某处非法获利3000元。霍某以此书号在外地赶印了5000册淫秽书刊，发行500本。后霍某被公安机关查获,交代出黄某某为其提供书号的事实。随即黄某某被逮捕归案，并对自己提供书号的行为供认不讳。
　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人黄某某以不知道自己为霍某提供的书号被用来出版淫秽物品为由，认为自己没有与霍某共谋，与霍某不是共同犯罪。
　　黄某某的辩护人以黄某某不知道其提供的书号被用来出版淫秽物品为由，认为黄某某没有犯罪的故意，不构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(一）认定犯罪事实
　　济南市历下区人民法院经公开审理查明：
　　1998年5月18日，霍某（另案处理）找黄某某要其帮忙弄个书号。谈话中，霍某透露当前出版印刷淫秽书刊有种种丰厚利润，并扬言："事成之后，忘不了你的功劳。”黄某某犹豫再三，终于点头答应。经黄某某帮助，5月25曰，霍某拿到书号，同时，黄某某从霍某处非法获利3000元。霍某以此书号在外地赶印了5000册淫秽书刊，发行500本。后霍某被公安机关查获，交代出黄某某为其提供书号的事实。随即黄某某被逮捕归案，并对自己提供书号的行为供认不讳。
　　(二）认定犯罪证据
　　1.物证、书证
　　图书出版主管部门批准出版的书号，证明该书号由黄某某所在的单位所有，并且证明该书号不属于出版了淫秽书刊的霍某；
　　公安机关查获的用该书号出版的淫秽书刊4500多册，证明该书号已经被用来出版淫秽书刊；
　　印刷单位的会计记录一份，证明该淫秽书刊是由霍某委托制作的。
　　证人证言
　　霍某的证言，证实是被告人黄某某向其提供了出版淫秽书刊的书号；
　　证人李某的证言，证实他听到霍某向黄某某谈及出版淫秽书刊有种种丰厚利润，并答应事成后给黄某某好处，证明黄某某可能知道霍某将把自己提供的书号用于出版淫秽书刊。
　　被告人供述和辩解
　　被告人黄某某的供述，证明其提供了书号给霍某。
　　鉴定结论
　　山东省新闻出版局出具的鉴定书证明，该4500多册书籍属于淫秽书刊。
　　四、判案理由
　　济南市历下区人民法院经审理后认为：被告人黄某某虽然并不确切知道霍某要书号的具体目的，但其身为编辑人员，根据霍某的言谈应当预见到危害结果的发生，但由于疏忽大意，没有预见到，致使淫秽书刊得以出版发行，严重侵犯了社会管理秩序和国家出版管理秩序，其行为已构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪。
　　五、定案结论
　　济南市历下区人民法院依照刑法第363条第2款的规定，判决如下：
　　被告人黄某某犯为他人提供书号出版淫秽书刊罪，判处有期徒刑1年。
　　六、法理解说
　　本案涉及的问题主要有两个：一是本罪的主观方面是故意还是过失；二是本罪与明知他人出版淫秽书刊而为其提供书号从而构成复制淫秽物品罪共犯的区分问题。下面对上述问题分别予以阐释。
　　(-)本罪主观方面的罪过形式
　　本罪主观方面具体表现为何种形式，刑法理论上主要存在两种不同的意见。一种意见认为，本罪在主观方面既可以是过失，也可以是故意，即向他人提供书号时，不知道是出版淫秽书刊的，属于
过失，明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，属于故意。另一种意见认为，该罪的主观方面只能是过失。①
我们认为，本罪的主观方面只能是过失。首先，从刑法的规定来看，一种犯罪的罪过形式不可能既是过失又是故意。否则，这与罪刑（罪责刑）相适应的原则不符。因为故意犯罪与过失犯罪的社会危害性程度不同，不可能把故意犯罪与过失犯罪规定为相同的法定刑。其次，根据我国刑法的规定，如果一种行为的主观方面既可以是故意，又可以是过失的话，一定会规定两个不同的罪名，因为从犯罪构成的角度来讲，过失犯罪以造成实际的危害结果为必要，而故意犯罪则不一定以造成实际的危害结果为必要。所以，认为一个犯罪既可以由故意，也可以由过失构成的说法是站不住脚的。故意或过失，二者只能居其即要么是故意，要么是过失。
如果是故意，即明知自己的行为会造成危害社会的结果，仍然追求或者放任结果发生，那么，在认识因素上，要求行为人对自己的行为的性质有明确认识；在意志因素上，希望或者放任危害结果的发生。本罪的主观方面不可能是故意，因为根据我国刑法第363条第2款的规定：为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定定罪处罚。即如果是明知他人出版淫秽书刊，并希望或者放任危害结果发生的，应以363条第1款的规定即以出版淫秽物品罪定罪处罚。由此可知，我国刑法从立法上已排除了本罪可以由故意构成的可能。
　　　(二）本罪与明知他人出版淫秽书刊而提供书号构成的出版淫秽书刊罪的区分
在为他人提供书号出版淫秽书刊，实际上存在三种情况。第一是过失的情况，即应当预见自己提供书号的行为可能导致他人出版淫秽书刊的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信
　　①陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第647页；张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第892页。
能够避免；第二是明知他人出版淫秽书刊而提供书号、版号，他人也知道行为人知道；第三是自己知道他人要出版淫秽书刊而他人不知道本人知道，这在理论上属于"片面共犯"的问题。
　　前两种情况，根据刑法关于过失犯罪和共同犯罪的一般理论，分别成立过失犯罪和出版淫秽物品罪的答案并非难寻。问题在于，第三种情况下能否成立出版淫秽物品罪的"共犯"。这种情况在大陆法系刑法理论中被称为"片面的共同正犯"。所谓"片面的共同正犯"是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况。对此，在大陆法系刑法理论中，存在着两种不同的观点：一种观点承认片面的共同犯罪，如日本学者牧野英一指出："盖共同加功的意思属于犯人之心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。故予辈认为，作为共犯的主观要件的此意思，在其片面的场合，尚可成立。在这种场合，对于有此意思的一方，生共犯的效果。”另一种观点则否认片面的共同犯罪。在我国刑法学界，对于片面共犯是否共同犯罪的问题，存在肯定说和否定说两种互相对立的观点。持否定说者认为，共同犯罪故意应是双向的、全面的，而不是单向的、片面的。片面共犯的提法于法无据，于理不符，与共同犯罪的含义是矛盾的。?有的学者还认为，共同犯罪的严重危害性来源于其整体性；整体性来自于各共犯人的行为相互配合、相互协调、相互补充，而行为的相互配合、协调与补充取决于各共犯人主观上的相互沟通，彼此联络。因此，所谓片面共犯并不符合共同犯罪的实质特征。暗中教唆、帮助他人犯罪的现象确实可能存在，但将其作为共犯处理存在许多问题，不能圆满地解决其刑事责任的问题，或许将其视为间接正犯还妥当一些。②肯定片面共犯成立共同犯罪的观点中，具体论述见解不一，如有的学者认为，所有片面
　　①赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第209页。
　　②张明楷：《犯罪学原理》，武汉大学出版社1991年版，第5如~535页。共犯都成立共同犯罪。?有的学者认为，片面的实行犯没有必要承认为共同犯罪，在现实生活中不可能存在片面的组织犯，但片面的教唆犯和片面的帮助犯应视为行为人有单方认识的片面共同故意，应以共同犯罪看待;?还有的学者认为，教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同实行犯罪也难以成立片面的共犯，暗中给实行犯罪以帮助，事实上则是可能的。这种行为，就帮助一方来说，完全具备共同犯罪的要件，应以片面的共犯论处为宜，这与共同犯罪的概念并不矛盾，因为所谓共同故意，并非必须是相互疏通的、只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应当认为该行为人具有共同故意。?
　　就上述观点来说，较有力的观点是承认在某些种类的共同犯罪人之间片面共犯成立共同犯罪。具体而言，所谓片面的组织犯不可能发生；在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同犯罪，因此，片面的共同故意支配下的实行犯，没有必要承认其为所谓片面的实行犯，不必按共同犯罪处理。片面共犯具有共同犯罪的故意支配下实施的教唆行为和帮助行为，则有必要肯定为共同犯罪，否则不利于司法实践中惩治犯罪的需要。正如上述我们讨论的本案中的第三种情况。从社会危害性来看，在第三人利用行为人提供的书号出版了淫秽物品的情况下，第三人知不知道本人是否知道，该出版行为对社会善良风尚的危害并无区别；其次，从主观恶性上看，在知道别人要出版淫秽书刊而暗中提供书号甚至比与他人"共谋"出版淫秽书刊更坏，至少不逊于后者。
　　那么，承认片面共犯是否有悖于共同犯罪必须有共同故意的实质特征呢？我们认为答案是否定的。我国有学者明确指出，相互认
　　?李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载于《政法论坛》1986年第3期。
　　?陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第117?121页。
　　③李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第38页。
　　识固然存在主观联系，单方认识也存在主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面共同故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。全面共同故意与片面共同故意并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。?
　　对于片面共犯，我国刑法并没有明确作出规定，实际上是采取了回避的态度。如果我们能从这个立法例为基础，提出和发展我国的"片面共犯"理论，也许是一个很好的机会。