论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则
文· 董保华 陆胤
   制定劳动契约法，确立劳动契约法的基本原则是非常重要的。对于这一问题，学者们的意见尚不统一。从保护劳动者的角度，有学者认为应当在劳动契约法中坚持保护劳动者原则，而有的专家认为如果在劳动契约法中引入倾斜保护，那么契约的基础也就不存在了；从契约自由的角度，有学者认为应当引入诚实信用原则，也有学者认为诚实信用失之笼统，缺乏对劳动契约的具体指导价值。笔者认为，“实际履行原则”作为调整个别劳动关系的特有原则，既与劳动法的基本原则——保护劳动者原则相适应，又与契约自由所要求的诚实信用原则相衔接，能够具体地指导个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的各个方面。
   实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行．变更、消灭的过程中，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务
   实际履行原则的概念和特征
   实际履行原则是法律调整个别劳动关系过程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程中，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。实际履行原则包含了三方面的意思，其一是这一原则适用于个别劳动关系的各个方面，包括个别劳动关系的建立、履行，变更、消灭的全过程，这也是一项法律原则所必备的功能；其二是个别劳动关系的内容由合意履行的内容构成；其三是个别劳动关系实际履行后，优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。实际履行原则具有三个方面的特征：
— — 实际履行原则强调以事实过程达成的劳动契约。劳动契约的实质是双方当事人的合意。在个别劳动关系的履行过程中，劳动者与用人单位不断达成新的合意，共同推动劳动关系向前发展，这一系列合意的整体才是个别劳动关系的完整面目。个别劳动关系中的一系列合意由实际履行的事实过程所反映。书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断，有赖于实际履行过程的补充。
— — 实际履行原则是一项调整个别劳动关系的法律原则。在劳动法原贝4体系中，实际履行原则是调整个别劳动关系的具体原则。实际履行原则与劳动法的基本原则之间一方面存在统—性，实际履行原则具体在调整个别劳动关系领域表现了劳动法基本原则的精神，这种精神的实质是承认劳动关系主体的不平等性；另一方面存在差异性，具体原则只能够在个别劳动关系领域内发挥作用，而且这种指导作用更为具体，更为直接。
— — 实际履行是一项法律原则而非救济手段。劳动契约法的实际履行原则有别于契约法上的实际履行。这种区别在于，契约法上的实际履行是一项强制当事人按照约定履行的救济措施或者救济原则。劳动契约所具有的人身性和依附性特质，使得劳动契约的强制履行成为不可能，因此劳动关系无法以实际履行来实现救济。所以实际履行原则在劳动契约法上是指通过实际履行来确定契约内容，它不是一项救济原则。
   实际履行原则的理论渊源
   任何法律原则植根于一定的历史文化传统。无论是大陆法系还是英美法系，实际履行原则在各国的法律传统与法律理论中均有所反映，成为劳动法上实际履行原则的理论渊源。
   在英国，民事法律传统上有契约的“默示条款”制度，是法院弥补当事人意思表示不完善时的灵活工具。这项在民事领域作为民事契约补充的制度在劳动法领域中获得了独立的地位。在英国劳动法上，即使没有书面契约也完全可以通过其他方式补救，双方当事人通过默示达成的合意成了劳动关系存在的一种主要表现形式。而默示注重合意的行为识别，体现了注重实际履行的要求，成为实际履行原则产生的重要渊源。
   在大陆法系的德国，也同样重视实际履行所体现的合意，并在其法律传统上形成了“事实契约” 理论(德国法学家Haupt教授认为由于缔约制度之存在，标准契约的普遍使用，在很多情况下，契约关系之成立不必采用缔约方式。此种因事实过程而成立之契约，Haupt之为“事实上的契约关系”)。这一理论，在传统民法学者分析看来，并没有超出民法的理论体系。但是，在社会法所涉及的范围内，法律关系的主体存在着强势主体与弱势主体。弱势主体的明示表示往往是在信息掌握不充分的情况下作出的，有时甚至是在违心情况下作出的，这时强调“事实上的契约关系”，并将其与较为细致的法律调整结合在一起，就显得十分重要了。因而在德国劳动法上，就形成了实际劳动关系说。如果雇员在没有劳动合同或有无效劳动合同的情况下提供了劳动，即存在实际的劳动关系。这种理论较默示条款理论进步之处在于已不再将事实契约作为明示契约的补充，而是作为一种独立的社会现象来进行讨论。
   在当代的美国，实际履行原则完成了社会化的蝶变。按照麦克尼尔(Ian R．Macneil)的观点，所谓契约，不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。劳动契约是最典型的关系性契约。关系契约理论建立在信息不可能完整更不可能对称，尤其是劳动者更不能获得足够的信息这样的逻辑前提下，强调“承诺总是不完整的”，并沿着“触发机制”的思路，来认识劳动契约，强调为了未来的交换的统筹安排，包含着时间维度的扩张当事人的相互依存性等因素，从履行过程来认识劳动契约，从而能完整地认识实际履行原则。
  实际厦行原则的依据
   首先，个别劳动关系调整应以诚实信用原则为基础，但不宜直接引用。在体现当事人合意的个别劳动关系领域，诚实信用原则是其法律调整的基础之一。诚实信用原则作为民法的“帝王条款”。首先是指导当事人进行民事活动的原则要求，即不欺诈、恪守信用；其次是授予法官自由裁量权填补法律漏洞补充双方当事人约定不足。这实际上是要求法官从事后的角度去探寻当事人真实意思的表示。这一点是个别劳动关系的调整不能完全适用的。
   诚实信用原则始终是以平等主体的视角调整私法关系，在社会法的不平等主体之间无法直接起到应有的作用。在劳动关系中，主体地位实际不平等导致的弱者意志欠缺，以及劳动契约的继续性导致双方合意的不断发展的特点，使得直接将诚实信用原则不加改造地引入劳动契约法领域存在无法克服的障碍。实际履行原则对诚实信用原则进行了社会化改造，使之成为实际履行原则的依据。
   其次，个别劳动关系调整需要体现保护劳动者原则，但也不宜直接引用。劳动关系的调整被纳入一种多层次的调整模式，这一调整模式有三个层次。“保护劳动者”作为劳动法的基本原则在三个层次中应有各自的具体原则。
   在三个层次的调整中，宏观层次是一种底线控制，微观层次将简化为一种事实关系，中观层次具有对微观层次的限定意义(董保华，2001)。微观层次应以实际履行为原则，这是由劳动关系所具有的财产关系和平等关系的特征所决定的。劳动者再选择的权利能够体现保护劳动者的原则，是基于劳动经济学的一个基本原理——利益刚性原理。同时，从麦克尼尔社会契约的契约团结出发，劳动者只要选择继续与用人单位合作，就保持了劳动关系的维持，因此实际履行的内容是体现了当事人双方的共同选择。
   综上所述，由于劳动者的弱势地位，造成了其信息掌握的弱势，这种情况在劳动关系的履行过程中会得到修正，劳动者往往还会再次作出选择，因此最初的合意并不能完全反映劳动关系双方的真实意思，再次选择的合意才是双方的真实合意。从探求当事人真实意思的角度出发，诚实信用在劳动法上的基本要求就是注重实际履行的合意。而这又从一个重要的方面保护了劳动者的权益。所以，实际履行原则融合了诚实信用原则与保护劳动者原则的内核，并以这两个原则作为自己的基础。
   实际履行原则在我国的体现
   在我国，实际履行原则是以一种非常特别的方式得到贯彻的：无论我国的立法或学者对实际履行原则是承认还是否定，这一原则都以极其顽强的方式证明自己的存在。
   劳动契约的订立
   在劳动合同订立这一环节，实际履行原则被我国的立法以最严厉的方式所拒绝，但现实生活中却以一种较犹豫的方式所接受。
   首先，劳动法规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”，并将这种协议确定为书面形式，完全排除了I=l头合同，要求“建立劳动关系应当签订劳动合同”。沿着强化劳动契约的路线，我们还建立了劳动契约鉴证制度：劳动契约的内容，由签订劳动契约的双方依照法规规定自愿协商；已签订的劳动契约一律送劳动保障部门予以鉴证。除此之外，还有违反制度的处罚措施。
   这样的立法实践，在学界派生了两种极为流行的理论，一是事实劳动关系无效论，二是事实劳动关系的模式转化论。“事实劳动关系无效论”认为，事实劳动关系由于缺乏书面合同，当然无效。这种观点从极其严格的方面对我国的劳动法进行理解，事实劳动关系这种非法定途径产生的劳动关系很自然地被理解为无效。“事实劳动关系的模式转化论”认为，事实劳动关系与劳动法律关系存在区别，若事实劳动关系不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制终止，但事实劳动关系的利益应受保护。按此理论，只有模式转化后才能适用劳动法，尽管这种理论主张模式转化前的利益也要保护，但如不适用劳动法，那么就为用人单位逃避劳动法上的义务和责任开辟了途径。
   尽管学者一再呼吁根据我国劳动法的规定，应当以最严厉(如事实劳动关系无效论)或较严厉(如事实劳动关系的模式转化论)的方式对待事实劳动关系，然而实际部门面对现实情况的压力却难以完全这样处理，使得我国的劳动合同制度从一开始就偏离了其原有的初衷。在《劳动法))颁布后不到一年，原劳动部就在关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》中以解释的方式作出了重新规定，即“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”显然，原劳动部意识到了现实中会有大量没有劳动契约的劳动关系存在，故而要求将这些劳动关系也纳入劳动法的调整范围。在以后的执法活动中，实际履行原则就在我国执法部门的犹豫中顽强地体现着自己的价值。
   另一方面，由于现实生活中劳动契约存在许多与实际履行劳动关系的不相符，因此对于劳动契约的鉴证也变得缺乏意义，劳动契约鉴证制度El渐式微。从一开始的强制鉴证，直到原劳动部认为，“劳动争议仲裁委员会不能以劳动契约未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件”(见原劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第85条)。劳动契约鉴证制度事实上已经废弃和死亡，那么书面劳动合同又当如何?
   劳动契约的履行和变更
   我国《劳动法》第17条对劳动合同变更和履行作了一个较为简单的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。这一规定本身并未排除通过实际履行的方式使劳动合同的内容得到丰富。但是，由于我国强调书面合同，学者很容易得出劳动法律关系就是履行书面劳动合同的结论，如有变更也应当通过书面方式进行。
这种观点在学者中渐成通论。“劳动合同变更，是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成修改或补充协议的法律行为。一般来讲，劳动合同签订以后，当事人均应信守合同，不得轻易更改”；“变更合同的建议，经与对方协商取得同意后，应形成书面协议，由双方当事人签名盖章，并按原签订劳动合同的程序办理手续后，方可生效” (郭捷等，1997)。事实上这种看法完全脱离了劳动关系运行的实际状况。受这种观点的影响，有关部门也有类似的解释。
   在加班工资的计算上，“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准”(见原劳动部《工资支付暂行规定》第1 条涞计算，也就是按写在书面劳动合同中的标准来计算，而不是按劳动者的实际工资来计算。虽然我国劳动法规定了世界领先的加班工资标准，如加点按150％，周末加班按200％，节假I11加班按30o％支付，但也给出了一个“世界领先”的规避空间：只要用人单位在完全可以掌控的书面劳动合同中规定一个低标准便可全部回避。灾难性逻辑变成了一种灾难性现实：表面看来，我国有最高的加班待遇，但是，实际上大部分单位都在用这一方法合法地支付极低(甚至是在正常工资以下)的加班工资。
  劳动契约的解除
  稍有例外的是，我国劳动合同的解除是以明确无误的条款支持了实际履行原则。具体体现在两个方面：首先，在用人单位解除劳动合同的规定中，规定经济补偿金的以劳动者解除前12个月的工资计算；在经济补偿金的计算方式上，我国采用了按实际履行原则，基本上是按实际工资来计算的，与大部分国家比较接近；其次，在劳动者解除劳动合同中规定，只要提前30天预告，就可行使解除权。然而，在合同订立上强调书面合同，强调双方协商一致。在合同解除上强调实际履行，劳动者单方的预告行为就可结束劳动关系，两者形成悖论。这一“悖论”在定期合同中的冲撞尤其明显。
   体现劳动法本质属性的劳动合同应当是无固定期限劳动合同。由于订立合同时双方对于未来劳动关系保持的期限无法作出有效、全面预期，因此双方通过实际履行来作出补充。因此，在国外对于无固定期限劳动合同的理解是不确定期限的合同。定期合同是将劳动关系理解为双方地位平等且信息充分和对称，在很大程度上保留了原来民事合同的基本结构，强调双方当事人对于劳动关系最重要的内容一合同期限，能够精确预计，双方不按合同期限履行，即构成违约。正是这两种合同形式的区别，才使大部分国家采用无固定期限合同为主的形式规范劳动关系。定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的，即转为无固定期限劳动合同关系。
   在我国，以定期合同作为主要的劳动关系调整模式，却又引入了不定期合同的某些机制(完整的机制应是双方都有权解除，对于劳动者可以经济补偿金的方式进行倾斜保护)，才形成了上述《劳动法》17条与31条的矛盾。要改变这一状况，显然应从劳动合同订立、履行、变更、解除全方位地承认实际履行原则，才可能奏效。
   遗憾的是，我国学者不承认实际履行原则，只能从民法视角来理解这一矛盾并形成不同观点，笔者将其概括为“合同信守论”、“弃权有效论”和“弃权无效论”。围绕劳动法 31条的争论，又一次让我们看到确立实际履行原则的重要意义。
   总之，实际履行原则从其本身而言是调整个别劳动关系中客观存在的规律，它不会因为法律规定和制度的设计而改变。如果制度设计遵循了客观的规律，那么制度就能够与实际生活保持合理的一致，就能够很好地指导实际生活，其自身的生命力也将保持旺盛。而如果制度设计违反了客观的规律，那么制度运行的结果将与实际生活背离，制度运行的过程成了制度与实际生活的角力。角力的结果可想而知，现实生活的力量将最终获得胜利。