邀约吸毒人员打牌抽取毒资提供毒品共同吸食构成贩卖毒品罪
邀约吸毒人员打牌抽取毒资提供毒品共同吸食行为的定性
邀约吸毒人员打牌抽取毒资提供毒品共同吸食构成贩卖毒品罪
【裁判要旨】邀约吸毒人员到家中打牌，在打牌过程中抽取毒资提供毒品共同吸食，构成贩卖毒品罪。
【案号】一审：(2011)涪法刑初字第497号刑事判决书
再审：（2012）涪法刑再初字第2号刑事判决书
【案情】2011年6月的一天，被告人李某以200元从他人手中购得冰毒0.3克，之后，邀约了吸毒人员毛某、陈某、孙某到其家中打牌。在打牌的过程中，被告人李某在赌博中抽取毒资200元，并提供吸食毒品的工具与毛某等人在其家中共同吸食冰毒。2011年6月10日，被告人李某又以700元从他人手中购得冰毒0.3克、麻古7粒之后，邀约了吸毒人员毛某、陈某、孙某到其家中打牌。在打牌的过程中，被告人李某在赌博中抽取毒资700元，并提供吸食毒品的工具与毛某等人在其家中共同吸食冰毒和麻古。当晚23时许，公安机关在被告人家中将其抓获归案，并当场查获未吸完的麻古3粒。
【裁判】重庆市涪陵区人民法院经一审公开开庭审理后认为被告人李某故意为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸食毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，判处被告人李某判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。该判决发生法律效力后，院长发现原判决确有错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款的规定，经提交审判委员会讨论后，遂作出再审决定书，决定另行组成合议庭进行再审。
涪陵区人民法院依法另行组成合议庭，经公开开庭审理后认为原审被告人李某将购得的毒品冰毒0.6克，以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资，将毒品卖给吸毒人员，并为其提供吸食毒品的工具在其家中与吸毒人员共同吸食冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决以被告人李某犯容留他人吸食毒品罪定罪处罚，存在适用法律错误，应予依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2011）涪法刑初字第470号刑事判决。
二、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
【评析】贩卖毒品罪与容留他人吸食毒品罪是毒品犯罪中的两个常见罪名。贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。容留他人吸食毒品罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。两者侵犯的客体都是社会的正常管理秩序和人们的身心健康；主体都为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成两罪；在主观方面都表现为故意，过失不构成犯罪。
但在客观方面，容留他人吸食毒品罪表现为给吸毒者提供吸毒的场所，既可以是行为人主动提供，也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供；既可以是有偿提供，也可以是无偿提供，行为人有没有从容留的行为中得到好处不影响本罪名的成立。提供的地点，既可以是自己的住所，也可以是其亲戚朋友或由其指定的其他隐藏的场所，至于为他人提供吸毒场所的次数、人数以及提供时间的长短，均对本罪的构成毫无影响，即不论容留几人，也不论容留了几次，以及多长时间，都可构成本罪。贩卖毒品罪在客观方面则表现为有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也要能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。
一般情况下容留他人吸食毒品最与贩卖毒品最不难区分，而在此案中对被告人李远的行为到底是应该以容留他人吸食毒品罪论处还是应该以贩卖毒品罪论处却产生了分歧。
一种意见认为被告人没有贩卖毒品的行为，只是邀约吸毒人员到家中打牌，在打牌过程中抽取毒资并为吸毒人员提供吸毒场所和吸毒工具，没有将毒品卖给他人从中牟利，故其行为只能构成容留他人吸食毒品罪，不构成贩卖毒品罪。
另一种意见认为只要涉及到钱货互换就是买卖，并不以牟利为先决条件。被告人将购得的毒品冰毒0.6克，以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资的方式，将毒品卖给吸毒人员，并为其提供吸食毒品的工具在其家中与吸毒人员共同吸食冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪。
还有一种意见认为被告人既有贩卖毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为应该数罪并罚。
笔者认为，具体到本案而言，原审被告人李某将购得的毒品冰毒0.6克，以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资的形式卖给吸毒人员，其行为构成贩卖毒品罪。其故意为他人吸食毒品提供场所和工具，在其家中与吸毒人员共同吸食，其行为构成容留他人吸食毒品罪。但后以行为是前一行为的后续行为，构成刑法上的牵连犯，根据牵连犯从一重罪处罚的原则，应以贩卖毒品罪论处。
