论公司交叉持股法律规范体系构建
发布日期：2013-08-28 文章来源：互联网
【学科分类】公司法
【出处】《政治与法律》2013年第6期
【摘要】目前，我国对交叉持股制度的立法基本上处于空白状态，但近年来实务中出现了越来越多公司交叉持股的情形。交叉持股具有“双刃剑效应”，一方面，其具有稳固企业经营权、抵制敌意收购、促进企业之间的策略联盟、方便资金筹措等正面功能；另一方面，又容易导致虚增公司资本、公司易遭内部人控制、联盟的公司之间容易形成垄断等弊端。我国应构建交叉持股的法律规范体系：在公司法层面，应着力限制公司交叉持股的股份之表决权，阻止公司经营者不正当支配公司的现象出现；在证券法层面，应强调上市公司交叉持股的信息披露，促进交叉持股的透明化；在反垄断法层面，应禁止公司之间通过交叉持股形成垄断、妨碍竞争；在税法上，应防范交叉持股的公司规避税法，逃脱税负。
【关键词】交叉持股；立法规制；表决权；避税；信息披露
【写作年份】2013年
【正文】
交叉持股是指公司之间相互持有对方的股份，继而相互成为对方股东的情形。目前，交叉持股在我国公司间得到了越来越普遍的采用，但相应的立法却基本上处于空白状态，实践中对交叉持股的监管也处于盲点状态，导致我国资本市场中因交叉持股带来的诸如“内部人控制”、“虚增资本”等弊端无法被规制和矫正，公司债权人和投资者的利益得不到应有的维护。因此，对公司交叉持股引发的法律问题进行研究，并建构一个适合我国本土环境的法律规范体系，就显得尤为必要和迫切。
事实上，交叉持股具有稳固公司经营权、促进公司之间的策略联盟、抵制敌意收购、稳定公司股价、方便财务运作、使资金筹措更具灵活等正面功能。但交叉持股之正面功能与其负面效应实乃一体两面，交叉持股同时又会带来如下弊端：第一，交叉持股会导致公司经营者长期把持公司并排除公司监控机制。交叉持股公司可相互通过所持有股份的表决权来配合经营者操纵股东会，进而通过股东会选举董事、监事的职能来安插自己的亲信进入公司的董事会、监事会，实现对公司的有效控制。故交叉持股虽可稳定公司经营权，但也使公司的监控机制不能有效发挥，削弱了其他股东对公司经营的决策权和监督权，使得公司内部监督机制的功能丧失殆尽，导致公司治理的困境。第二，交叉持股的公司之间容易通过联盟垄断市场、排斥竞争。交叉持股的公司之间可以形成公司之间的策略联盟，增强竞争力；但也可能造成垄断联合，排挤其他竞争对手，导致进入的歧视和壁垒。国外学者对交叉持股的日本企业集团进行考察后发现，交叉持股造成了对竞争的排斥，交叉持股的企业之间几乎没有竞争的空间，信息也在交叉持股的企业内持有，这都造成了对外部企业的不公平竞争。[1]第三，交叉持股会产生虚增资本的负面效应。因为当公司间实行交叉持股时，虽然实质上只有同一资金在公司间辗转流通，但每经过一手，形式上各该公司的资本额就有同额的增加，导致各公司资本额虚增及实质资本空洞化的结果。[2]第四，交叉持股还容易滋生操纵股价、内幕交易等违法行为。由于借助交叉持股，股份筹码被锁定，影响了证券市场股份的供需及价格。尤其是集团公司常透过其转投资的公司来炒作公司自己股份，或与其他公司协议互相炒作对方公司股票，彼此拉抬公司股价，影响证券市场的正常运转。[3]另外，交叉持股的公司之间还容易规避税法、逃脱税负。
交叉持股本身所具有的功能及其潜存的弊端，决定了对其既不能一概禁止，又不能完全放任，如何把握好其中的“度”是立法者必须考量的问题。立法应尽量做到既限制其弊端又充分发挥其功效，而不是简单地消解管制或限制自由。目前我国对交叉持股制度的立法基本上处于空白状态，而政策导向对交叉持股又持鼓励态度，这使得我国公司间的交叉持股没有足够的限制和约束。当务之急是构建交叉持股的法律规制体系，以公司法为主导，同时在证券法、反垄断法、税法中进行联动规范。
一、公司法规制：限制公司交叉持有的股份表决权
交叉持股引发的最大弊端是经营者不正当支配公司，造成公司治理结构失灵。因此，公司法上应着力避免公司的终极控制者或公司管理层利用公司交叉持有的股份之表决权，来巩固自己的统治地位。为防止交叉持股的这一弊端，域外有不少相应的规定。
（一）主要国家（地区）相关规定之分析
德国《股份公司法》对交叉持股作了较为完善的规定，其立法规制的一个重点即为防止交叉持股引发的经营者不正当支配公司的情形出现。为防止公司经营者借交叉持股控制公司的股东大会，德国《股份公司法》第 328 条规定，如果两公司之间交叉持股的，则一公司对他公司所持有的股份，其股权的行使，不得超过他公司股份总额的 25%。另外，德国《股份公司法》第 71d 条规定，如果一个公司持有他公司 50%以上的股份或以其他方法控制他公司的经营者，则他公司为从属公司，从属公司原则上不能取得控制公司股份，即便例外情形下可以取得，也不享有表决权。
法国《公司法》第 233-29 条规定，一公司持有另一公司 10%以上的股份时，该另一公司不得持有前者的股份。若一公司持有另一公司股份达到 10%以上时，另一公司之前也持有前者的股份，则由持股份额较小的一方转让其投资；如相互投资的数额相等，则每一相互参股的公司均应减少在对方的投资，以使这种投资不超过对方公司资本的 10%。在未转让期间，公司不得行使这些股份的表决权。[4]可见，法国对公司之间交叉持股管制非常严格；在法国，也基本不会形成母子公司交叉持股的情况。公司之间若存在交叉持股关系，则相互持有的股份均不会超过对方公司资本的 10%。相互持股不超过对方资本 10%时，表决权不受限制；但如果超过，在未转让期间，其股份的表决权是受到限制的。
日本过去企业间交叉持股的情形相当普遍，其中以金融业与企业之间的交叉持股最为典型。1981 年以前，日本对企业之间的交叉持股并无明文规定，对于母子公司之间的交叉持股也持放任态度，后来在修正法律时原则禁止子公司取得母公司股份，只在例外情形下方可取得。子公司必须在相当的时期内处分母公司拥有的股份。[5]对于子公司例外情形下所拥有的母公司股份在未转让前是否享有表决权的问题，日本商法典并未进行限制。但日本 2006 年《公司法》第 308 条第 1 项对此作了规定：当一股份公司持有他公司全部具表决权股份 1/4 以上，以及依照法务省之规定，以其他方式实质控制他公司经营权者，该他公司所持有之此一公司股份无表决权。由此可知，日本 2006 年新修订的《公司法》是禁止子公司行使其持有母公司股份的表决权的。[6]对于非母子公司的交叉持股，日本《公司法》基本未作规范。而且，根据日本《公司法》第 2 条规定，母子公司的判断标准采用的是形式要件标准，即以一公司是否拥有另一公司过半数的股份为基准，其他则依法务省令的规定来判断是否一公司的经营为其他公司控制。故在日本，公司之间的交叉持股非常普遍，经营者支配现象也非常严重。日本股份公司虽然设立有股东大会、监事会等公司内部监督机制，但在公司的实际运作中，占公司股份多数的法人股东们不但平时不监督公司，在召开股东大会时也是将其投票权以空白委托书的形式委托给公司的管理者行使，[7]导致企业的股东大会、监事会等机构形同虚设。
美国法对于公司之间的交叉持股，与法国、德国等国家的立法不同，采取较为宽松的态度。美国原则上并不禁止公司之间的交叉持股，对于横向交叉持股，股份表决权不受任何限制；对于纵向交叉持股即母子公司间的交叉持股，仅对子公司所持母公司股份的表决权进行限制。美国判例上认为子公司的股份过半数以上为母公司所持有时，子公司持有的母公司股份，不得行使表决权。[8]但母公司持有的股份没有达到子公司股份的过半数，子公司持有的母公司股份可否行使表决权，美国历年法院所积累的普通法规则并不明确。[9]美国《模范商业公司法》及 17 个州法中，明文禁止被母公司持有过半数股份的子公司行使其所持母公司股份的表决权，但并未禁止被母公司持有低于半数股份的子公司行使其所持母公司股份的表决权。[10]不过美国有两个州规定，被母公司持有低于半数股份的子公司，其所持母公司股份也没有表决权。美国加利福尼亚州《公司法》第 703 条 b项规定，母公司持有子公司 25%以上的股份，则子公司所持有母公司的股份无表决权。密西根州法律规定，如一公司持有他公司的股权足以选出他公司过半数的董事，则他公司所持此一公司的股份无表决权。可见，加州立法机构已经认识到随着股权的分散，拥有一个公司不到 50%的股份即可控制该公司，因此将禁止表决权范围的门槛规定为母公司拥有子公司股份的 25%，子公司所持母公司的股份就没有表决权。密西根州则采取了务实的方法，不直接规定母公司所持子公司股份的比例，而是以一公司拥有的股份是否可以选出他公司过半数的董事作为判断标准，若能选出，则表明他公司已被此公司控制，故他公司所持此一公司的股份无表决权。相对来说，密西根州的法律规定更周密一些，但由于缺乏一个统一的比例，实践中要具体到个案进行分析。
我国台湾地区“公司法”依两公司互相持有对方股份占对方资本总额的比例程度，将交叉持股的公司区别为相互投资公司和控制与从属公司。公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额 1/3 以上者，为相互投资公司。相互投资公司各持有对方已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数者，或者互相直接或间接控制对方的人事、财务或业务经营者，互为控制公司与从属公司。[11]相互投资公司知道存在相互投资之事实者，其得行使之表决权，不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之 1/3。但以盈余或公积增资配股所得之股份，仍得行使表决权。[12]另外，公司持有他公司有表决权的股份超过 1/3 时，公司应在 1 个月内以书面通知该他公司。公司履行通知义务后，如果没有接到他公司的相同通知，也不知道存在相互投资事实，其股权的行使不受限制。[13]对于控制与从属公司之间的相互持股，我国台湾地区“公司法”规定从属公司不得取得控制公司股份，而且限制从属公司之子公司取得控制公司和从属公司股份。[14]这实际上完全禁止了母子公司之间乃至子公司的子公司与母公司之间的交叉持股。
总结上述国家和地区的有关规定，可以发现：一是对母子公司之间的交叉持股进行规范，其中涉及的问题有子公司是否可以取得母公司股份、子公司拥有母公司股份的表决权是否可以行使、母子公司的认定标准是什么；二是对非母子公司之间的相互持股进行限制，涉及的问题有触发限制的持股比例起点为多少、是限制交叉持股一方还是限制双方所持股份之权利、股权行使的内容为全部还是只限制其中的表决权、是对超过比例部分的股份进行限制还是限制全部股份的权利、取得股权的通知义务以及未履行通知义务的效力如何。
对于母子公司之间的交叉持股，美国立法持允许态度，但限制子公司所拥有的母公司股份的表决权。德国、日本原则上禁止子公司（从属公司）取得母公司（控制公司）股份，即便例外情形下取得，也不能行使表决权。我国台湾地区也禁止从属公司取得控制公司股份，对于从属公司违法取得控制公司股份以及双方不具有从属控制关系时从属公司之前取得的控制公司股份，是否能行使表决权的问题，我国台湾地区 2000 年“公司法”并未作限制性的规定。这导致在实务运作中，控制公司经营者利用从属公司所持控制公司之股份来行使股东大会的表决权，稳固自己地位并支持特定议案通过的现象常有发生，有违公司治理原则。鉴于此，2005 年我国台湾地区修正“公司法”时亦剥夺了交叉持股下从属公司持有控制公司股份之表决权。[15]
对于非母子公司之间的交叉持股，触发限制的持股比例起点，德国、日本为 25%，我国台湾地区是 1/3，法国则为 10%，美国未作限制。在限制对象上，德国、我国台湾地区、法国限制超过持股比例一方所持超额部分股份的表决权，若双方持股比例均超过，则双方均受限制。限制股权行使的内容上，德国限制股份全部权利的行使，日本、法国、我国台湾地区仅限制股份表决权，股份的其他权利则不受限制。另外，德国、我国台湾地区、法国限制的是超过一定比例以上股份之权利，不是限制全部股份的权利，日本则是限制全部股份的表决权。在通知义务上，德国规定的持股比例起点为 25%，没有履行通知义务的公司不享有其所持股份之权利；我国台湾地区规定，相互持股公司如果依法履行了通知义务，未接到他公司的通知，则其持有的股份之权利不受限制。
（二）我国交叉持股之公司法规制设想
在我国公司法层面，关于交叉持股的立法规制，可从以下三方面予以考虑。
第一，对母子公司交叉持股问题的规范，应注意与公司取得自己股份的规范衔接，适用相同的法律规制。韩国学者李哲松认为，相互持股的本质就是自己股份的取得。在子公司取得母公司股份时，其自己股份性尤为浓厚，事实上应理解为与自己股份取得是同质性的。母公司通过子公司取得自己股份，可以收到与取得自己股份同样的效果。[16]因为母公司可以利用子公司持有的自己股份行使表决权，来巩固母公司管理层的控制地位。因此，我国应原则上禁止子公司取得母公司股份，在母公司可以取得自己股份的情形下子公司方能取得。为防止母公司管理层利用子公司行使其所持母公司股份的表决权来巩固自己控制地位，还应禁止子公司行使其所持母公司股份的表决权。
在母子公司的认定标准上，纵观境外的规定，一般有以下三种标准。一是形式标准，即规定一公司持有另一公司一定比例以上有表决权股份时，前者为母公司，后者为子公司。至于一公司究竟应持有另一公司多大比例以上的股份，则各国不尽相同，日本是以一公司是否拥有另一公司过半数的股份为标准，美国有些州也是采用过半数的标准，但在加利福尼亚州这一比例被规定为 25%。二是实质标准，即不以被持有过半数股份为限，只要一公司直接或间接控制他公司的人事、财务或业务经营者即为控制公司（母公司），该他公司为从属公司（子公司）。三是推定标准，即公司与他公司的执行业务股东或董事有半数以上相同者；或者公司与他公司已发行有表决权的股份总数有半数以上为相同股东持有的，推定为有母子公司关系。以上三种标准，有的国家和地区采用单一的形式标准，如日本和美国大部分州；有的国家和地区采用多重标准，如德国以及我国台湾地区均采用多重标准认定是否母子公司。笔者认为，随着上市公司股权的不断分散，母公司足以形成对子公司控制的股份占子公司已发行的全部股份比例已大大降低，采用单一的形式标准来认定母子公司已不符合客观现实，容易产生规避法律的行为，因此还需配合其他的实质标准和推定标准进行认定。具体来说，我国对母子公司的认定可从以下几方面考虑。（1）形式标准：一公司持有另一公司过半数的表决权股份时，则前一公司为母公司，另一公司为子公司。（2）实质标准：虽然一公司没有持有另一公司过半数的表决权股份，但一公司能够直接或间接控制另一公司的人事、财务或业务经营者，则其为母公司，另一公司为子公司。（3）推定标准：一公司与另一公司执行业务的股东或董事有半数以上相同时，或者一公司与另一公司发行的有表决权股份总数有半数以上为相同股东持有时，推定存在母子公司关系。而且子公司的子公司（即孙公司）也应看作母公司的子公司。
第二，对于非母子公司之间的交叉持股，应适度限制部分股份之表决权。交叉持有的股份之表决权如何限制，笔者认为限制的比例起点不应过高，过高起不到应有的规范作用，过低则会阻滞交叉持股原本应有的积极效能。综合考量上述域外规定所起的作用后可以发现，德国确定的 25%的标准至少目前看来是相对合适的。德国虽然公司之间以及银行与公司之间的交叉持股现象也较普遍，但因为有较好的立法规制，故没有发生如日本企业那样严重的公司治理问题。我国台湾地区“公司法”虽然在制定时也借鉴了德国法的规定，但由于相互持股公司所持股份之表决权限制的起点定得过高，为对方资本的1/3，再加上之前没有对子公司拥有的母公司股份的表决权进行限制，故没有起到对经营者的约束作用，经营者或家族利用交叉持股控制企业的情况较为严重，曾经发生的“台肥案”、“力霸集团案”即是明证。考虑到我国的国情，有时公司可能间接通过其他人迂回持有股份而不被察觉，故持股比例的限制可以确定为 20%，即公司之间相互持有的股份所能行使表决权的部分不超过对方公司有表决权股份的 20%；如果双方所持股份均超过这一比例，则双方所持超过的部分不得行使股份的表决权。另外，公司持有的股份应包括其直接持有以及通过其他途径间接持有或控制的股份，以防止脱法行为的发生。
第三，对于上市公司之间的交叉持股比例，应适度降低。鉴于上市公司对社会公众投资者和公司债权人的利益影响较大，如果允许交叉持股的股份比例过高，不仅会使资本虚增和经营者支配现象更加严重，而且会导致股市助涨助跌的现象，影响证券交易秩序。因此，笔者倾向于对上市公司之间的交叉持股进行更严格的规范，上市公司之间相互持股比例限制在 10%以内较为合适；超过 10%的股份，公司应在限定期限内予以转让，否则不得行使超额部分股份的权利（包括股份的表决权以及分取股息、红利等的权利）。
二、证券法规制：强化交叉持股公司的信息披露义务
信息披露制度是证券法中的重要制度之一，亦是维系证券市场健康发展的基本制度。交叉持股易滋生内幕交易、操纵股价等证券违法行为，危及证券市场的健康发展，因此，应特别强化交叉持股公司的信息披露义务。对此，可以参考境外的有关规定。
美国是世界上对证券交易违法行为进行管制最严的国家之一，其立法亦成为很多国家借鉴的蓝本。虽然美国对交叉持股的公司法规制较为宽松，但公司之间利用交叉持股进行内幕交易、操纵市场的违法行为并不多见，公司之间交叉持股的现象也不普遍。其中原因除了下文中介绍的反垄断法规制外，还与美国严格的证券法规制有关。在美国，虽然没有专门针对公司的交叉持股制定规则，但公司在购买其他主体发行的证券形成交叉持股的状况时，必须按照 1934 年《证券交易法》第 10 节（b）和美国证券交易委员会制定的第 10b-5 规则进行信息披露。该法第 10 节（b）规定：“任何人直接或间接利用州际贸易工具的方法或邮政，或利用任何全国性证券交易所的任何措施，从事下列行为皆为非法：在购买或销售已在证券交易所登记注册和没有登记注册的任何证券时，违反证券交易委员会制定的为公共利益或保护投资者所必要或适当的规则和条例，利用或使用任何操纵性、欺骗性手段或计谋。”可见，该规定禁止任何人在购买或销售证券时使用任何操纵性、欺骗性的手段。该条还为美国证券交易委员会制定其他的规则和条例提供了授权的依据，在该规则的基础上，美国证券交易委员会于 1942 年制定了第 10b-5 规则，该规则是一个普适性的规则，适用于与任何证券购买或销售有关的欺诈行为（包括内幕交易和市场操纵行为），且适用于任何人对任何证券的任何买卖行为。因此，该规则的应用非常广泛，亦成为禁止证券欺诈最著名的规则，甚至被誉为“从一粒立法橡子上长出的司法橡树”。[17]另外，1968 年通过的《威廉姆斯法》规则 13（d）规定，任何人直接或间接获得任一类别股权证券超过 5%的受益所有权时，必须在获得该 5%股权后的 10 天内向美国证券交易委员会申报购买者的持股情况和相关信息。发行人若直接或通过附属公司购回自己的证券，也应依规则 13（d）进行披露。可见，美国公司之间相互持股若达到 5%的比例时，则必须向美国证券交易委员会申报持股情况和相关信息，母子公司交叉持股（即母公司通过子公司持有母公司股份）时也应按照 13（d）规则进行披露。
韩国《证券交易法》对上市公司之间的交叉持股规定较为严格。根据韩国《证券交易法》第 189 条之规定，“除了总统令规定的情形外，上市法人所发行的股份不可以让其他上市法人所有”。也就是说，一般情形下，上市法人和上市法人之间的交叉持股是不允许的。总统令规定的例外情形主要有：当一方为证券公司等经营证券业的特定法人，其以买卖为目的取得股份时，就不受限制；还有，受限制的数量是超过发行股份总数 5%的所有，若相互持有股份数在 5%以下的，则不受限制。[18]对于非上市法人间或者上市法人和非上市法人之间的交叉持股，韩国证券交易法则未作限制。
德国公司法和我国台湾地区“公司法”规定了交叉持股公司的通知义务和公告义务。德国《股份公司法》第 21 条规定，一旦一个公司拥有另一公司超过 25%的股份，其即应毫不迟延地以书面方式向对方进行通知；收到通知的公司应当在确认持股事实后立即予以公告。如果公司没有依照规定及时做出通知和公告的，则负有通知义务的公司所拥有的股份产生的权利，在其不履行通知义务期间不存在。我国台湾地区“公司法”第 369-8 条规定，公司持有他公司有表决权的股份或出资额超过 1/3 时，应在一个月内以书面形式通知该他公司。公司进行通知后，如果持股情况发生变动，低于 1/3、超过 1/2 或再低于1/2 时，也应该在 5 日内以书面形式通知对方。接到通知的公司，应在 5 日内公告。公司负责人若违反通知或公告义务，会被各处新台币 6 千元以上 3 万元以下罚款，并限期办理。否则，按次连续各处新台币 9 千元以上 6 万元以下罚款至办理为止。我国台湾地区除了在“公司法”中规定通知义务和公告义务外，在“证券交易法”中也有类似规定。我国台湾地区“证券交易法”第 25 条规定：“公开发行股票的公司在登记后，应即将其董事、监察人、经理人及持有股份超过股份总额百分之十之股东，所持有之本公司股票种类及股数，向主管机关申报并公告之。前项股票持有人，应于每月五日以前将上月份持有股数变动之情形，向公司申报，公司应于每月十五日以前，汇总向主管机关申报。”相比之下，“证券交易法”规定的公告义务比“公司法”的规定更为严格，但“证券交易法”的规定仅适用于公开发行股票的公司，“公司法”的规定则无此限制。
另外，我国台湾地区还对上市母公司与子公司交叉持股的合并披露问题进行了规定。其“公司法”第 369-12 条规定：“公开发行股票公司之从属公司应于每会计年度终了，造具其与控制公司间之关系报告书，载明相互间之法律行为、资金往来及损益情形。公开发行股票公司之控制公司应于每会计年度终了，编制关系企业合并营业报告书及合并财务报表。”对于具体披露的准则，由证券管理机关制定。对于前述条文中涉及的披露义务主体，在我国台湾地区引起了较大的争议。“经济部”认为条文中“公开发行股票公司”中的“公司”属赘文，披露义务主体均以“公开发行公司”为限。[19]根据“经济部”的理解，只要从属公司和控制公司不是公开发行公司，从属公司和控制公司就可免除编制合并营业报告书的义务。对此，学者们认为该条文容易形成法律漏洞，故主张只要是从属公司和控制公司交叉持股的，均应有编制合并营业报告书的义务。[20]甚至有学者认为，只要是相互投资公司（即相互持有对方有表决权股份数达 1/3 以上）就有编制义务。[21]
综合上述国家和地区的有关规定，可以得到如下启示。
第一，应对公司之间的交叉持股规定通知义务和公告义务。规定通知和公告义务的目的是将公司潜在之控制力量与权力分配公诸于众，让公司所有权人透明化。但面临的问题是触发通知义务和公告义务的持股比例起点应定为多少？是否应将上市公司和非上市公司区别对待？美国和德国在相关立法时没有区别对待上市公司和非上市公司，美国确定的比例是 5%，德国规定的是 25%；我国台湾地区“公司法”规定的是 1/3，适用于所有公司，“证券交易法”规定的是 10%，适用于公开发行股票的公司。笔者认为，确定触发通知义务和公告义务的持股比例起点时应对持有上市公司和非上市公司的股份进行区别对待，对于持有非上市公司股份，因较少涉及社会公众股股东的利益，公司具有一定的封闭性，股东本身人数较少，且可以通过内部知悉公司的股份持有情况，故触发通知义务和公告义务的持股比例起点可以定为 20%；对于持有上市公司股份的，因涉及社会公众股股东的利益保护，持股比例起点应该予以降低，可以定为 5%。确定 5%的标准主要是考虑到与我国现行证券法中关于公司收购中通知义务确定的比例一致，且持有公司 5%以上股份的股东是公司内幕信息的知情人。[22]另外，对违反通知义务和公告义务的公司，应规定相应的罚则。我国可以参照德国法，规定不履行通知义务的公司，其所持股份所享有的权利在其不履行通知义务期间不存在，直至其履行通知义务为止。对于不履行公告义务的公司，应对负责人处于一定数额的罚款，直至其发布公告为止。
第二，应对上市公司取得其他公司股份的具体信息进行披露，包括披露买入股份的时间、价格、资金来源等；且应要求存在交叉持股的上市公司在会计报表附注中单独披露交叉持股的公司、持股比例情况、剔除交叉持股影响前后的净利润以及可能的其他影响，[23]以此引导上市公司充分披露交叉持股的基本情况，以便公众投资者获得充足的信息。
第三，应对母子公司交叉持股规定披露要求。首先，母子公司交叉持股的，只要母子公司一方为上市公司，则另一方无论是否为上市公司，其财务信息、股权结构等信息披露义务，应比照上市公司信息披露的规定办理。其次，在母子公司交叉持股的情形下，母公司与子公司均有制作关系报告书的义务。子公司应于每会计年度终了，制作与母公司之间的关系报告书，报告与母公司之间的法律行为、资金往来及损益情形。母公司也应制作关系报告书，且应编制合并财务报表。值得指出的是，虽然我国公司法、证券法和会计法尚未对母子公司交叉持股的合并财务报表进行规范，但会计实务界和理论界早已对母子公司交叉持股合并报表的会计处理方法有所讨论。综合而言，关于母子公司交叉持股合并报表的会计处理方法主要有库藏股法、交互分配法两种。库藏股法是将子公司持有的母公司股票视为母公司的库藏股，因而子公司账上的长期股权投资账户按成本法核算，并在合并资产负债表上按投资成本列示为合并主体的库藏股。[24]交互分配法是将母子公司视为各自独立的实体，将子公司持有的对母公司的长期股权投资与母公司的所有者权益所拥有的份额抵销。[25]目前，认同库藏股法的学者是主流。[26]从公司法律制度的层面讲，笔者也认同库藏股法。正如前文所言，母子公司交叉持股与公司持有自己股份具有同质性，故采用库藏股法也符合公司法律制度的要求。
三、反垄断法规制：禁止具有竞争关系的企业之间交叉持股
交叉持股可以促进企业间的联合行为，构建稳固的企业集团，发展连续交易和规模经济，[27]但这种建立在交叉持股基础上的集团企业，也可能造成垄断联合，特别是在具有竞争关系的公司之间，利用交叉持股可以减少竞争、排挤其他竞争对手，导致进入的歧视和壁垒。为限制企业之间利用交叉持股进行垄断、妨碍竞争，各国法律对此多有所规范。
美国虽然在公司法层面不禁止公司包括母子公司之间的交叉持股，但美国并未象日本、德国那样存在公司之间广泛的交叉持股关系。究其原因，除了美国对中小投资者有完善的法律保护体系外，还因为美国有严格而完善的反垄断法体系。美国反垄断法主要由1890 年《谢尔曼法》（Sherman Act）、1914 年《克莱顿法》（Clayton Act）和 1914 年《联邦贸易委员会法》组成。《克莱顿法》对具有阻碍竞争性质的企业之间的单向或者相互持股是严格禁止的。《克莱顿法》第 7 条规定，如果股票、资产的持有，或通过投票或代理权的准许而持有股票使用权，实质上减少竞争或旨在形成垄断，则任何人不得直接或间接地持有其他从事商业或影响商业活动的人的股票或资本份额。可见，《克莱顿法》严格禁止公司之间通过持股关系来减少竞争或形成垄断。《克莱顿法》还禁止任何人同时任两家或多家公司的董事，如果这两家或多家公司可能成为竞争者，或公司间存在任何消灭竞争的协议，都将构成对反托拉斯法的任何条款的违反。[28]在美国违反反垄断法的成本高昂，一旦企业被裁定有垄断嫌疑，将可能面临罚款、监禁、赔偿、强制解散、拆分等多种惩罚。任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国法院提起诉讼，不论损害大小，一律可获得损害额的三倍赔偿，包括赔偿其诉讼费和合理的律师费。[29]正是由于美国有严格的反垄断法体系，公司之间的交叉持股现象并不普遍。
和美国相比，日本的反垄断法则要宽松许多。日本 1947 年的“关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律”（即反垄断法）第 10 条（公司股份保有的限制）起初是不允许法人之间持股的，其规定事业公司原则上不得持有国内其他公司的股份。但 1949 年此条进行了修改，改为只禁止持有竞争公司的股份。在 1953 年，该条又改为“公司如果取得或持有国内公司的股份，同时根据这种持股关系，对一定的交易领域的竞争产生实质性妨碍时，则不允许取得或持有这种股份”。[30]而在实务中，由于对“一定的交易领域”、对“竞争产生实质性限制”中的“实质性”、“产生”等条文的解释过于任意，逐渐地变成不管持有多少股份都被承认了。可以说，公司之间的股份持有实际上是处于完全放任自流的状态。[31]另外，虽然日本反垄断法第 11 条对金融企业持有其他公司股份的比例限定为 5%以下，超过 5%以上部分应予以转让，但由于没有对受让对象进行限制，导致金融企业将股份转让给自己的关联企业，从而使该条的限制也形同虚设。正如日本学者奥村宏所言，日本的反垄断法对股份持有的限制仅仅是形式上的表述，实际上近乎于自由自在。[32]正因为法律的如此宽松，才导致日本企业之间的交叉持股非常盛行，也给日本经济带来了灾难。
韩国《垄断规制及公平交易法》为抑制大规模企业集团的过度结合，禁止关联公司之间的交叉持股。该法第 9 条禁止属于大规模企业集团的公司取得或者所有那些持有自己股份的系列公司的股份。该条中所称的大规模企业集团，根据公平交易委员会的指定，是以其所属公司的资产总额为标准，排在全国 30 位内的企业集团。系列公司是指两个以上的公司同属于同一企业集团的公司。违反上述限制取得股份的，公平交易委员会可以命令纠正措施，且该股份丧失表决权。[33]韩国《垄断规制及公平交易法》还禁止取得有竞争关系的公司之股份。该法第 7 条规定，禁止处于竞争关系或可以成立竞争关系的一定规模以上的公司之间为限制竞争而进行公司结合。此规定中的公司结合就包含了股份的取得、设立新公司等。韩国法还规定认购新设公司股份的 20%以上时，应于 30 日内向公平交易委员会申报。[34]
我国 2007 年颁布并于 2008 年实施的《反垄断法》对于因公司之间持股可能导致具有排除、限制竞争的行为有所涉及。该法规定，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的构成经营者集中。[35]经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。[36]经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。[37]然而，我国《反垄断法》并未对具有竞争关系的公司之间交叉持股做出规范，也未对具有上下游业务合作关系的公司之间的交叉持股做出规范，而具有竞争关系的公司之间交叉持股，实质上减少了竞争对手，容易造成协同效应；具有上下游业务合作关系的公司之间相互持股，会造成排挤其他竞争对手，导致不公平竞争的情形出现。因此，我国《反垄断法》应对此加以完善，对具有竞争关系、上下游业务关系的企业之间的交叉持股，规定达到一定的比例，即应向国务院反垄断执法机构报告，由国务院反垄断执法机构进行审查，决定、判断是否涉嫌造成集中或其他造成垄断、妨碍竞争的行为。
四、税法规制：禁止交叉持股企业逃避税负
交叉持股的公司之间是否属于关联企业，是否应按照我国《税收征收管理法》和《企业所得税法》的规定[38]，在纳税申报时予以披露，这是需要予以明确的问题。否则，交叉持股的企业很可能为了减少税负，刻意规避税法的规定。但我国《税收征收管理法》和《企业所得税法》并未对关联企业作明确界定，对关联企业予以界定的是《税收征收管理法实施细则》和《企业所得税法实施条例》。两者的界定范围大体一致，但在称谓上，后者更为准确，用的是“关联方”，即不仅限于关联企业之间，还包括个人、其他组织与企业之间形成的关联关系。根据《企业所得税法实施条例》第 109 条之规定，所谓关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（1）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（2）直接或者间接地同为第三者控制；（3）在利益上具有相关联的其他关系。由于上述界定过于原则，不够具体，给税收实务中如何判断是否存在“直接或间接的控制关系”增加了难度。为解决实务中判断关联关系的难题，2008 年国家税务总局发布的《特别纳税调整管理规程（试行）》第 7 条对关联关系作了明确界定。[39]该条将公司相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到 20%或以上就视为关联企业。因此，对交叉持股的企业而言，如果相互间持有（包括间接持有）的其中一方的股份总和达到 20%以上，在纳税时就要按照相关规定，就其与关联方之间的业务往来，附送年度关联业务往来报告表。应该说，该规程对关联关系的界定比较具体，更具有操作性。但由于该规程仅为国家税务总局所公布的规章，法律位阶较低，建议在修改《税收征收管理法》和《企业所得税法》时，将关联关系予以明确界定，以提高有关规定的法律位阶。
交叉持股的关联企业之间避税，最常用的方式就是通过转移定价避税，如关联企业之间在进行原材料供应，销售产品时实行“低进高出，或高进低出”的办法，把收入尽量转移到税负低的企业中去，把费用尽量转移到高税负的企业中去，从而达到避税的目的。[40]为应对关联企业之间通过转移定价来避税，我国法还应从以下三个方面予以完善。
第一，对“独立交易”的界定明确化。我国税法要求关联企业之间的业务往来遵守独立交易原则，但法律并未明确何谓“独立交易”，故有必要进一步明确其涵义。所谓“独立交易”，就是要求交易方具有独立的经济利益，相互间存在利益竞争关系。[41]
第二，强化交叉持股企业的举证责任。我国税法虽规定企业有义务就其与关联方之间的业务往来，向当地税务机关提供有关的价格、费用标准等资料，但并未明确相关举证责任。因此，为促使企业履行相关规定，必须对相关举证责任予以明确。税务机关应明确要求企业就预约定价承担举证责任。[42]如果举证不能的，应视为企业存在着转移定价的可能，税务机构有权以可比第三方提供的数据、资料进行参照。
第三，对转让定价的行为予以严格处罚。如果企业转让定价，或故意不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供的资料不真实、不全面，则税务机关除有权依法按照独立交易原则调整其应纳税所得额，还应对其处以一定金额的罚款。因为如果只是调整到正常税负水平，而没有增加其任何负担，则纳税人都有采取转让定价的意愿。为此，有些国家专门制定了针对转让定价的罚则，如美国相关法律中最高罚款可以达到补缴税款的40%，体现了税法应有的威慑作用。[43]故我国也应在税法中增加对企业转让定价的处罚，企业除补缴税款外，还应被处以所补缴税款一定比例（如 30%左右）的罚款。
【作者简介】
李晓春，佛山大学政法学院副教授。
【注释】
[1]Paul Sheard. The Role of Firm Organization in the Adjustment of a Declining Industry in Japan：The Case of Aluminum. Journal of the Japanese and International Economies，Vol.5，1991.P.14-40.
[2]黄铭杰：《交叉持股 VS.公司监控》，《台大法学论丛》2001 第 1 期。
[3]洪秀芳、陈贵端：《交叉持股对公司治理之影响》，台北《东海大学法学研究》第 19 期（2003 年 12 月）。
[4]《法国公司法典（上）》，罗结珍译，中国法制出版社 2007 年版，第 340 页。
[5]日本《公司法》第 135 条规定，例外情形有以下四项：（1）在受让其他公司全部营业的情形下，受让该其他公司持有的母公司股份的情形；（2）从合并后消灭公司继承母公司股份的情形；（3）由吸收分割从其他公司继承母公司股份的情形；（4）由新设分割从其他公司继承母公司股份的情形。参见王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社 2006 年版，第 110 页。
[6]洪得凯：《交叉持股对公司治理机制之影响——以力霸集团企业事件为例》，逢甲大学 2010 年硕士学位论文，第 43 页。
[7]杨汇：《日本法人相互持股制度及启示》，《国际经济与合作》1999 年第 6 期。
[8]、[10]、[20]刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社 2002 年版，第 72 页，第 73-75 页，第 51 页。
[9]See Phillip I. Blumberg，The Law of Corporate Groups：Procedural Problems in the Law of Parent and Subsidiary Corporations.Boston，1983，P.384-386.
[11]、[12]、[13]、[14]、[15]参见我国台湾地区“公司法”第 369 条之 9，第 369 条之 10 第 1 项，第 369 条之 8、第 369 条之 10 第 2项，第 167 条，第 179 条之 2。
[16]、[18]、[33]、[34][韩] 李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社 2000 年版，第 291 页，第 297 页，第297-298 页，第 299 页。
[17]L Loss and J Seligman，Securities Rugulation，Third Edition，Volune VII，1991，P.3485. 参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社 2001 年版，第 90 页。
[19]郑静筠：《我国交叉持股法律规范之研究》，台北大学 2006 年硕士学位论文，第 143 页。
[21]许振明：《企业交叉持股与改善之道》，台湾证券交易所《证交资料》1999 年第 452 期。
[22]参见我国《证券法》第 74 条。
[23]蒋学跃、向静：《交叉持股的法律规制路径选择与制度设计》，《证券市场导报》2009 年第 2 期。
[24]胡胜、刘秀娟、王伟：《母子公司交叉持股会计处理刍议》，《财会通讯》2010 年第 5 期。
[25]叶帮分：《母子公司交叉持股情况下合并报表处理方法比较和选择》，《经营与管理》2012 年第 10 期。
[26]参见张恩蓉、张志凤：《基于成本法编制合并财务报表交叉持股的会计处理》，《会计之友》2012 年第 12 期；叶帮分：《母子公司交叉持股情况下合并报表处理方法比较和选择》，《经营与管理》2012 年第 10 期。
[27]郭雳：《交叉持股现象的分析框架与规范思路》，《北京大学学报（哲社版）》2009 年第 4 期。
[28]、[29]参见 1914 年《克莱顿法》第 8 条，第 4 条。
[30]、[31]、[32][日] 奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，张承耀译，中国计划出版社 1996 年版，第70-71 页，第 71 页，第 72 页。
[35]、[36]、[37]参见我国《反垄断法》第 20 条，第 21 条，第 28 条。
[38]参见我国《税收征收管理法》第 36 条之规定，我国《企业所得税法》第 41 条至第 48 条之规定。
[39]《特别纳税调整管理规程（试行）》第 7 条规定：“关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系：（1）相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到 20%或以上；直接或间接同为第三方所持有股份达到 20%或以上；间接持有股份按各层持股比例相乘计算，如一方对另一方持有股份超过 50%的，按 100%计算；（2）企业与另一方（独立金融机构除外）之间借贷资金占企业实收资本 50%或以上，或企业借贷资金总额的 10%或以上是由另一方（独立金融机构除外）担保；（3）企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名以上（含一名）常务董事是由另一方所委派，或同为第三方所委派；（4）企业的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行；（5）企业购销活动由另一方控制；（6）企业接受或提供劳务由另一方控制；（7）对企业生产经营、交易具有实质控制、或在利益上具有相关联的其它关系，包括家族、亲属关系等。
[40]马兆瑞：《关联企业的避税行为及其防范》，《现代财经》2000 年第 3 期。
[41]、[42]沈肇章：《基于企业避税行为分析的反避税策略研究》，暨南大学 2008 年博士学位论文。
[43]王建伟：《构建关联企业转让定价税务管理法规的新视点》，《南京财经大学学报》2008 年第 5 期。
