中国企业“走出去”法律风险及其司法应对
发布日期：2013-08-19 文章来源：互联网
【学科分类】公司法
【出处】《法律适用》2013年第5期
【关键词】中国企业；走出去；法律风险；司法应对
【写作年份】2013年
【正文】
一、概况
2000年，党中央首次确立了“走出去”战略，“十六大”、“十七大”以及“十五规划”、“十一五规划”都将该战略作为新阶段深化对外开放、实现科学发展的一个重要举措来强调，“十二五”规划更是明确提出要加快实施“走出去”战略的步伐。随着“走出去”战略的积极推行，中国企业海外投资在取得显著成效的同时，也面临巨大风险。其中既有政治风险、文化风险，也有商业风险、道德风险和法律风险，但多数风险最终都可以归结为法律风险。如利比亚战争，看似为政治风险，但其所涉及的独立保函问题最终可归结为法律问题。可以说，在“走出去”战略实施过程中，法律风险荆棘遍地。
为充分发挥司法的能动作用，民四庭开展了“中国企业‘走出去’法律风险及其司法应对”的专题调研。该调研具有如下显著特点：一是具有能动性。本次调研是最高法院首次从能动司法、服务“走出去”战略高度进行的调研，在总结归纳“走出去”企业所面临的法律问题的基础上，通过调研形成指导性意见，向相关行政主管部门提出司法建议，并通过适当形式向“走出去”企业提示法律风险。二是强调法律性。调研主要着眼于法律风险及其防范，既包括“走出去”企业在海外投资、跨境并购、境外上市、工程承包和外国仲裁及诉讼等过程中面临的法律风险，也包括“走出去”的银行所面临的长臂管辖、独立保函等法律风险，并从法律尤其是司法层面提出应对方案。三是着眼于国内法层面。企业“走出去”投资兴业，涉及东道国与投资国两个层面的法律制度问题，但东道国法律千差万别，且不受我国控制，我国法院难以有所作为。为此，本次调研主要着眼于我国作为投资母国，如何从国内法层面服务“走出去”战略。另一方面，则着眼于最高法院能在多大程度上服务于“走出去”战略的角度，指出了最高法院服务于“走出去”战略的几种形式，包括个案指导、颁布司法解释或指导性文件、向立法或行政部门提出立法或司法建议、向企业提示风险等形式。四是从典型案例而非统计数据着手，如从中国企业境外仲裁败诉的个案中发现一般性问题，进而有针对性地进行司法应对。
本次调研分2个阶段进行。第1阶段主要涉及“长臂管辖及其司法应对”、“中国政府境外被诉的法律应对”以及“境外仲裁败诉原因及其应对”等3个课题，该阶段的调研已经完成，形成了3个分报告。第2阶段的调研主要涉及海外投资、跨国并购以及境外上市等“走出去”方式的法律风险及其防范问题，目前还在进行中，计划2013年完成。本调研报告是在第1阶段3个分报告的基础上提炼出来的。
二、长臂管辖及其司法应对
美国普通法将民事诉讼分对人诉讼与对物诉讼，法院的管辖相应地有属人管辖和属物管辖之分，长臂管辖（long-arm jurisdiction）是属人管辖发展的结果。在1877年彭诺耶诉纳夫案中，美国法院确立了属人管辖规则，依此规则，只有被告在法院辖区内“实际存在（physical presence）”时，法院才对该被告有属人管辖权，除此之外，法院不能随意对非本州被告行使管辖权。普通法上的属人管辖权严重限制了法院对非本州被告管辖权的行使，为扩张法院的管辖权，以“最低限度联系”理论为基础的长臂管辖权应运而生。美国联邦最高法院在1945年国际鞋业公司诉华盛顿一案中确立了“最低限度联系规则”。根据该规则，只要非本州被告与受诉法院具有某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。此后，各州纷纷通过立法制定所谓的“长臂法规（long-arm statute）”，借此来扩大自己的司法管辖权。可见，长臂管辖是属人管辖制度发展的结果，是指依据长臂管辖法律或相关规则，只要非本州被告与受诉法院具有某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。
最初意义上的长臂管辖限于美国国内法层面，解决的主要是甲州法院如何对乙州居民或法人行使管辖权的问题。随着国际交往的日渐频繁，美国法院越来越频繁地将长臂管辖适用于外国当事人，认为只要该外国当事人与受诉法院存在最低限度的联系，即便其不在美国国内，美国法院仍可对其行使管辖权。其实质是使美国国内法成了事实上的国际法，要求外国当事人遵守美国的法律，在很多情况下既侵害了他国的司法主权，也不符合相关国际公约确立的国际司法协助的一般原则。就我国而言，深受美国长臂管辖制度困扰的主要是银行。迄今为止，中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、交通银行和招商银行等在美国都设有分支机构，美国法院就是以这些分支机构为连接点，根据长臂管辖规则，将总行甚至是国内分行都纳入美国法院的管辖之中，使我国银行左右为难、饱受诉累。综合来看，美国法院行使长臂管辖权的案件主要包括两类：一是美国法院根据《爱国者法案》颁发扣押令；二是针对我国国内客户的普通民商事诉讼，要求我在美分行履行跨境送达、调查取证、财产保全乃至协助执行等义务。
（一）美国法院根据《爱国者法案》签发扣押令
“9.11”事件之后，为切断国际恐怖组织的经费来源，严厉打击资助恐怖活动的资金交易活动，美国通过《采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大2001年法案》，（该法案也被简称为《爱国者法案》，以下行文均称“《爱国者法案》”）。《爱国者法案》特别选择从打击洗钱活动的角度加强对境内外金融机构的监管。美国法律关于洗钱的定义非常宽泛，且洗钱的“上游犯罪”被笼统地表述为“某些形式的非法活动”，制造、销售违禁品，谋杀、绑架、抢劫、勒索，欺诈，行贿、挪用、盗窃，走私等都可能构成洗钱的上游犯罪。不仅如此，《爱国者法案》还引入了“初步洗钱牵连”这一新概念。当美国境外的某一法域、金融机构或者有关的金融交易活动被美国主管当局认定具有“初步洗钱牵连”时，财政部长有权在美国境内采取相应的“特别措施”。《爱国者法案》第317条以“对国外洗钱的长臂司法管辖”为题，明确规定：如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的法律送达了诉讼文书，美国法院即可对其行使长臂司法管辖权。为了确保美国对某些境外机构和组织的经济制裁措施能够得到实际落实，《爱国者法案》允许美国主管机关对有关机构和组织存放在外国银行中的资产通过在美国境内采取的手段实行追缴。该法案第319条明确规定：如果有关资金存放在某一境外的外国银行账户中并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有银行账户，该资金可以被视为存放在后一个账户当中，美国主管机关可以直接针对该账户采取冻结、扣押和没收措施。在此种情况下，美国政府不必证明外国银行在美国境内账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接关联，或者说不要求在上述2项存款之间存在着不间断的资金转移链条。
当前，凡在美设有分支机构的银行，其国内行（包括总行、支行、分行）都有可能根据《爱国者法案》第317条的规定被美国法院长臂管辖，美国主管机关可以根据《爱国者法案》第319条的规定，通过我在美分行这一连接点执行客户存在国内行里的资金。仅以中国银行为例，就已被多次扣押，如2009年4月22日，美国司法部以何雪芳、何雪慧、张水三人涉嫌制售假冒GUCCI产品并电汇赃款为由，根据美国《爱国者法案》的规定，向美国西弗吉尼亚联邦法院申请签发财产扣押令，扣押了中国银行广东省分行在纽约分行联行账户下总金额为146388美元的存款。再如，2009年8月，美国司法部以北京分行客户王涛、王孟雪、刘兆敏（霖）涉嫌电汇欺诈为由，向麻省地区联邦法院申请签发扣押令，扣押令状显示：法院有理由相信被扣押资金涉嫌电汇欺诈，并存入了相关客户在中国银行的账户，由于中国银行在其纽约分行有联行账户，因此，根据《爱国者法案》，上述资金被视为已存入中国银行在其纽行的联行账户里，美国据此向中国银行纽约分行发出扣押令，扣押联行账户中的1196890.54美元资金。
以上案例并非孤案。其他银行也不同程度地面临同样的问题。随着我国越来越多的金融机构和其他企业在美设立分支机构，类似问题将日益凸显，有必要引起高度重视。从目前的案例看，《爱国者法案》对我国银行的影响主要体现在第317条、第319条的规定上。美国财政部一旦认定中国银行的国内客户具有“初步洗钱牵连”，就会根据该法案向法院申请签发扣押令，对我国内银行在纽约分行的联行账户上的资金进行扣押。以美国司法部申请扣押王涛等存在中国银行纽约分行的联行账户资金81691美元为例，其逻辑是：1.王涛等涉嫌洗钱犯罪，且在中国银行北京分行有存款；2.根据该法案第319条明确规定，王涛存在中国银行北京分行中的资金视为存在中国银行纽约支行的账户中的资金；3.中国银行在中国银行纽约支行有联行账户，根据该法案第317条的规定，中国银行总行、北京分行乃至其他任一分行均受美国法院的长臂管辖，美国政府有权向有管辖权的纽约州法院申请扣押令。
（二）美国法院要求我在美分行履行司法协助义务
此类案件主要集中在纽约州，纽约州法院根据纽约州民诉法第5225节有关“支付或移交判决债务人的财产”的规定，要求我国银行履行司法协助义务。纽约州民诉法第5225节共分3款，此处涉及的主要是其中的第2款，该款是有关“不在债务人掌控下的财产”的规定，主要内容是：如果债务人的财产掌控在第三人手里，债权人可针对该第三人启动一项特殊程序，要求该第三人向债权人移交有关财产。如果债权人启动该项特殊程序，法院可命令第三人向债权人支付相当于判决金额的金钱，如果所支付的金钱仍达不到判决金额，法院还可命令第三人向指定的司法警察移交其他判决债务人的个人财产，以全部满足判决金额。在不少案件中，我国商业银行的客户涉诉并被判承担责任，鉴于该客户往往在国内，美国法院无法直接执行其财产，此时，美国法院就会根据该条的规定，以债务人的债务存在我国银行的账户里从而受我国银行控制为由，要求我国银行在美分支机构履行跨境送达、调查取证及保全等协助义务，包括：一是向我在美分行机构送达传票，二是要求我在美分行提供客户的信息，三是要求冻结客户的财产包括其在国内行账户中的资金。
该类案件多数由知名奢侈品牌公司发起，指控我国银行的境内客户从事知识产权侵权行为，制造并通过网络在美国销售假冒知名商标产品，相关收益汇回我国境内。仅近期涉及我国银行的相关案件就有4起，虽经全力抗辩，但结果总体不利，应对难度和风险增大。如在古驰诉Li Weixing等案中，2010年7月，美国古驰公司等向中国银行纽约分行先后送达了临时冻结令、预先禁令及第1份信息传票，要求冻结被告财产并提交其指定的2个账户的资料。2011年8月23日，法院判定中国银行履行原告送达的第1份信息传票与预先禁令。在蒂梵尼诉Bruce Forbse等案中，2011年7月，美国蒂梵尼公司向中国银行、工行和招行的纽约分行送达了预先禁令，要求我国银行提供被告账户信息、冻结其账户。2012年5月23日，法院裁定中国银行、工行和招行应冻结被告账户，并裁定中国银行应直接向原告提供被告信息，而原告应通过“海牙取证公约”途径调取工行和招行掌握的资料。
在此类案件中，我国银行左右为难：一方面在美国被卷入诉讼，虽花费高额律师费用和成本全力抗辩，但仍难以避免被美国法院判定承担提交国内客户信息、冻结或移交其存款等协助执行义务，并面临蔑视法庭处罚、甚至直接被诉的风险；另一方面，银行为规避或控制在美风险而采取的措施，又使自身面临国内法障碍和客户诉讼风险，且国内法院很可能作出与美国法院相反的裁判。最终使银行实际承担两国法律冲突风险，客户非法行为的责任实际转嫁给银行，违背司法公平和正义，显失公允。
（三）美国法院根据Koehler案确立的规则承认与执行外国判决或仲裁裁决
Koehler案指的是纽约州上诉法院于2009年根据《纽约州民事诉讼法》第5225节确立的、允许债权人可以通过外国银行在美分支机构跨境执行客户财产的判例。该案确立的规则使得通过银行在美分支机构跨境执行国内被告的财产有先例可依。此类案件与第2类案件有共同之处，其法律依据都是纽约州民诉法第5225节，且都要求第三人履行一定的协助义务，因而广义上可以归入第2类。但第2类案件中，法院还仅是要求中资银行履行送达、提供客户信息、财产保全等义务，但Koehler案确立的规则允许法院通过执行第三人的财产实现对债务人执行的结果，如允许其广泛适用，则《纽约公约》将被完全架空。鉴于跨境执行在强度上远远大于跨境协助执行，且该案本身也存在巨大争议，故予以特别介绍。
Koehler案本身就存在很大争议，作为合议庭成员的SMITH法官就持反对意见。事实上，由该判例引起的争议并不限于合议庭。举例来说，非美国债权人甲在英国法院或仲裁庭获得了一个针对我国债务人丙的申诉判决或裁定，只要丙在国内银行如中国银行某分行或支行设有账户，根据Koehler案确立的规则，甲就可以向美国法院申请执行该判决或裁定。鉴于中国银行在纽约设有分支机构，纽约州法院就可以基于其与中国银行纽约支行之间存在最低限度的联系，对本案享有管辖权，即使这个判决的债权人、债务人和所追索的财产都不在纽约州境内。显然，如此宽泛的扣押令使任何债权人可以触及全球任何持有判决债务人财产的银行（或其他第三人），只要该银行在纽约或者美国的任何一个州设有办事机构，这对外国的银行来说无疑是灾难性的。事实上，类似的担忧并非空穴来风。2010年，韩国三善公司（Samsun Logix Corp）就向纽约州南区法院申请承认与执行英国的仲裁裁决，其被执行人就是大连东展集团有限公司、北台钢铁进出口有限公司与香港东展物流有限公司。为此，韩国三善公司向中国银行、工行、建行、农行、交行、招行6家中资银行纽约分行及渣打等6家外国银行送达了传票和冻结通知，要求冻结被告财产并提供其财产信息，冻结金额约1317万美元（冻结通知采双倍冻结）。2010年，新加坡的一家公司还向纽约州南区法院申请承认与执行英国法院作出的判决，请求法院判令中行、交行、汇丰3家银行的纽约支行提交中国被告账户和财产信息并冻结其名下的所有财产，范围包括3家银行在纽约州境内外的所有分支机构。在此类案件中，原告在其与美国完全没有关联的基础纠纷中获得的胜诉判决或仲裁裁定拿到美国申请承认与执行，其实质是抛开了《纽约公约》确立的各国承认与执行外国仲裁裁决的国际通常做法，以及一国承认与执行外国仲裁裁决的国际惯例，有恶意利用该判例的嫌疑。尤其需要引起我们注意的是，此类情况同样并非孤例。以中国银行为例，Koehler案之前，2006年至2009年3年间只有4起，原告提出的请求也主要集中跨境取证领域。Koehler案之后，从2009年到2012年的3年间，仅中国银行就已经发生了14起，原告提出的请求也不限于取证，还包括资产冻结甚至移交等内容。在这14起案件中，有9起还涉及其他中资银行，包括中国银行在内的所有6家在美设有分支机构的中资银行悉数被卷入此类诉讼之中。
此类案件与前述的法院要求我在美分行履行送达、取证、保全等协助义务类案件既有联系又有区别。其联系表现在：法律依据都是纽约州民诉法第5225节，银行都是作为第三人（协助执行人）身份出现的，本质上都涉及两国的司法协助问题，面临的风险也基本相同。而跨境执行案件，债权人在申请执行之前，往往同时会申请冻结财产、让银行送达传票等内容，而这些内容在前述案件中往往也会出现，可见，两者存在极为密切的联系。但两者也存在显著区别，其区别则表现在：一是在法院要求我在美分行履行送达、取证、保全等协助义务类案件中，案件往往在美国审理，美国法院要求我国银行协助取证、送达并且采取保全措施。而在基于Koehler案的申请跨境执行案件中，案件往往不在美国审理，前述案例中，都是在伦敦作出的判决或仲裁裁决，与美国法院的联系非常微弱，美国法院对该类案件是否有管辖权，本身就存在很大争议。而在前一类案件中，美国法院对其享有管辖权争议不大。二是在法院要求我在美分行履行送达、取证、保全等协助义务类案件中，银行主要负有协助取证、送达并且协助采取保全措施等义务，这些义务对应的是《海牙调查取证公约》、《海牙送达公约》。而在跨境执行案件中，涉及的是生效判决以及仲裁裁决的执行，主要涉及《纽约公约》的执行问题。
（四）长臂管辖的司法应对
对长臂管辖的应对，包括美国法层面的应对以及我国国内的应对两个层面。美国法层面的应对，指的是在美国法的框架下提出抗辩，主要包括：一是要求美国法院通过《海牙送达公约》规定的途径送达，根据《海牙取证公约》规定的司法协助途径调取证据，根据《纽约公约》的有关要求向我国法院申请承认与执行外国仲裁裁决，向我国法院申请协助执行其冻结通知或财产移交令。但除了根据Koehler案承认与执行判决或仲裁裁决类案件因其本身就存在争议外，在要求我国银行协助跨境送达、调查取证问题上，美国法院态度强硬，抗辩效果不大。二是从Koehler案本身的争议着手，抗辩美国法院的此种做法有违宪法规定的正当程序原则，并声明其将架空现有的国际司法协助机制，未来将导致世界各国的原告挑选纽约州法院进行诉讼等危害。当然，从美国判例看，美国法院及原告对公约的适用持保留态度，认为在很多情况下，公约程序会过度耗时、耗钱，并且可能不会像美国民事诉讼程序那样提供出所需信息。其次，银行在处理上述案件过程中，境外原告也曾以公约存在低效等问题为由拒绝适用公约，并援引美国司法部网站上关于我国协助取证状况的描述以支持其主张。此外，根据银行律师提供的信息，一些境外原告虽然采用了公约的取证程序，但其至今仍未获得协助执行。这些因素均大大增加了我国银行抗辩的难度。
国内层面的应对除了银行自身的应对外，还包括国家层面以及相关部门的应对，从司法的层面看，我们提出以下几点意见。
一是向有关部门提出相应的司法建议。鉴于此类案件涉及中美司法冲突问题，建议在国家层面推动建立中美两国民事司法协助机制，确立两国间跨境取证、冻结或移交财产的正式渠道，以缓释两国法律冲突，避免出现国内侵权者利用两国司法管辖区的阻隔逃避法律责任，而我国银行却因两国法律冲突承担责任与损失的情况。此外，建议由银监会组织各涉美中资银行研究应对相关问题，通过部门规章或规范性文件的形式明确我驻美分行法律地位的独立性以及相关行为的法律后果，使各驻美分行在抗辩时有相应的国内法依据。并应坚持基于银行保密义务和分行经营独立性原则，驻美分行无权调取中国境内的其他分行以及总行的信息，中国境内的总行及分行不得直接协助执行外国法院的传票、冻结令或财产移交令等司法文书，否则将受到行政处罚以及客户的民事侵权追偿。
二是出台相应的指导性意见，进一步明确我国的立场：第一，中国位于中国境内的各分支机构必须严格遵守中国《刑事诉讼法》、《商业银行法》等国内法律。中国银行及其设在中国境内的各分行不在美国法律和法院的管辖范围之内，美国法院无权通过中国纽约分行直接调取中国境内中国银行及其各分行的有关证据材料。第二，外国法院向我国当事人跨境送达、取证以及承认与执行外国仲裁裁决、裁判、禁令等保全措施，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。除此之外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证、执行外国仲裁裁判或禁令。
三是正确指导下级法院，审慎审理国内客户起诉我国国内银行的案件，达到既维护我国司法主权，又尽可能不损害、少损害我国银行利益的目的。
三、中国政府境外被诉的法律应对
近年来，随着我国国际合作不断扩大，对外经贸往来不断增多，在外国特别是美国法院涉及我国企业尤其是国有企业的民商事纠纷案件中，外国当事人滥诉我国政府及公职人员的情况时有发生。另一方面，随着我国综合国力逐渐增强，越来越多的企业到海外投资兴业。如果我国企业是与外国政府或政府部门签订的工程承包合同，我国银行是向外国政府贷款或开立以外国政府为受益人的保函，一旦因东道国政府违约或其他原因发生纠纷，在我国起诉和执行时都会面临国家主权绝对豁免的障碍，这实际上等同于否定了我国法院的管辖权。本文提到的中国政府境外被诉，指的是外国法院主要是美国法院根据其国内当事人的起诉，将我国政府作为被告，要求我国政府承担民事责任的情形。本文主要通过对我国政府在境外被诉案例的分析，探讨如何在坚持既有的国家主权绝对豁免原则的情况下，如何维护我国政府和企业的利益。
（一）相关案例
正确应对我国政府境外被诉行为，首先要对其进行类型化区分。从已经被诉的情况看，我国政府境外被诉可有不同的区分。从被诉主体的角度看，有中央政府被诉、地方政府被诉以及公职人员被诉3种情形；从单独被诉还是共同被诉的情况看，包括与国有企业一起共同被诉以及政府单独被诉2种情形；从政府的行为看，有从事主权行为与普通民事行为之分；从豁免权的角度，有管辖豁免与执行豁免之别。具体来说，主要包括以下几种情形。
一是以国有企业是国家一部分为由，在起诉我国有企业的同时起诉我国政府，有时甚至同时还起诉相关公职人员。如在美国洲际工业公司案中，美国洲际工业公司在美国起诉武汉工业国有控股集团的同时，还起诉湖北省政府以及湖北原省委书记等相关负责人，要求赔偿包括损害赔偿金2700万美元、惩罚性赔偿金8100万美元共计1亿多美元。对相关负责人的起诉，因未能完成送达，已于2012年初被美国法院驳回。
二是直接起诉中国政府。具体情形又有所区别。在仰融案中，仰融在美国以辽宁省政府为被告提起诉讼。美国法院受理后，于2006年7月依据其《外国主权豁免法》的有关规定，认为辽宁省政府的行为是主权行为，享有司法和豁免权，判决仰融败诉。这也是建国以来第1起中国地方政府在美国作为被告被起诉的案件，胜诉的意义非常重大而深远。在道布案中，2003年6月，美国公民道布以在我国驻纽约总领馆外的人行道上摔伤为由，在美国法院起诉我国和驻纽约总领馆。2007年5月，美国法院作出缺席判决，判令我国政府向原告赔偿70多万美元。判决生效后，道布通过美国法院向中国银行纽约分行送达了冻结令，冻结我国驻纽约总领馆账户资金72万美元。经交涉，道布撤销了冻结令。考虑到此案具体情形，我国于2008年向道布支付一定的人道主义补偿后了结该案。此外，莫里斯案也是直接起诉中国政府的典型案例。2005年5月，美国公民莫里斯向美国纽约南区地方法院提起针对中国政府的诉讼，要求我国政府偿还其持有的1913年袁世凯当政时期发行的“善后大借款”债券本息现值约18315万美元。美国法院在2007年作出判决，以本案“已过诉讼时效”以及“对美国没有直接影响”为由，驳回了原告的诉讼请求。
三是申请执行我国政府的资产。此类案件以沃特斯案为代表。1993年，美国公民沃特斯夫妇以其子被中国制造的步枪走火打死为由，在美国法院起诉我国国家和北方公司，索要损害赔偿。1996年10月，美国法院对我国作出缺席判决，判我国赔偿原告1000万美元。判决生效后，沃特斯夫妇于2001年8月向美国法院申请扣押我国租借给华盛顿国家动物园的两只大熊猫；2009年10月，又通过法院向工行、中国银行、建设银行等中资银行纽约分行签发冻结令，企图冻结我国政府在这些银行的账户资金。上述行为最终虽被我挫败，但耗费了我国大量的外交资源。
（二）中国政府境外被诉案件的应对
此类案件的应对可以分为两个层面加以探讨：一是如何在外国法院应诉；二是如何从国内层面加以预防、规范。
1.如何在外国法院应诉
一是关于送达问题。在中国政府作为被告的诉讼中，我国政府在法院所在地既没有住所，也没有在该地“出现”，美国法院之所以对我国政府有所谓的管辖权，是基于其长臂管辖理论，即只要认为被告与受诉法院有最低限度的联系，法院就认为对被告有管辖权。依据美国法律的规定，长臂管辖权要受正当程序的宪法原则限制，法院行使长臂管辖权必须以对非本州被告进行有效的送达，以便被告得到充分的接受听审的机会为前提。在美国洲际工业公司案中，美国法院就是以未对相关负责人完成有效送达为由驳回原告的起诉的。至于对我国政府的送达，美国法院也往往是根据其国内法的规定来送达，根据美国1976年《外国主权豁免法》的相关规定，对外国国家送达诉讼通知的方式包括：（1）依照与外国国家之间的特别送达协定送达；（2）根据相关司法文书国际送达公约送达；（3）通过邮寄方式送达；（4）如果邮寄30日内无法送达，可以将传票和起诉状寄给美国国务卿，国务卿再通过外交渠道送达。除非其通过双边条约、国际公约或外交途径等符合我国法律规定的方式送达，对于我国法律不承认的送达如邮寄送达，可以其不符合受送达人国家的法律或公约规定，以违反正当程序为由提出抗辩。
二是在坚持国家主权豁免的情况下我国政府是否应出庭应诉？对于外国法院无视我国国家主权，执意受理外国当事人起诉中国政府的行为，我们除了要坚持政治、外交斗争外，应采取何种措施予以应对？一种观点认为，既然坚持主权豁免，就应拒绝参加外国法院的诉讼。拒绝应诉尽管在法理上与国家主权豁免原则是相一致的，但这样一来，外国法院可能就会在我国政府缺席的情况下，凭借外国当事人的一面之词而判令我国政府败诉。在此前的沃特斯案、道布案中，我国就曾有因此败诉的先例，导致在执行阶段耗费更大的外交资源，效果并不好。我们认为，不能简单地以拒绝应诉的形式来捍卫国家主权，而以采取有限出庭的方式更好。所谓有限出庭，指的是坚持国家主权豁免原则，在不接受外国司法管辖的情况下，出庭参加诉讼，参与答辩，声明我国所坚持的主权豁免原则，但不对实体问题进行答辩，即只打程序不打实体。此种做法在仰融案、莫里斯案中收到了很好的效果。我们认为，有限出庭做法既不违反主权豁免原则，实际效果也不错，应予继续坚持。
三是关于管辖权问题。从企业的角度看，其不能基于国家主权豁免角度提出抗辩，但如前所述，美国法院受理此类案件是基于其长臂管辖原则，因此，我国企业也可从长臂管辖原则着眼，否定美国法院的管辖权，或者根据不方便法院原则要求由我国法院审理。法院行使长臂管辖权，除了需要受正当程序原则限制外，还要符合“传统的公正和实体正义的观念”。联邦最高法院在波哥肯诉拉兹维茨一案中，将“传统的公正和实体正义的观念”归纳为以下5点：一是被告人到法院地应诉的负担；二是法院地审理纠纷的利益；三是原告得到方便有效的司法救济的利益；四是州际之间使纠纷得到最有效的解决的司法体制的利益；五是州之间在促进基本的社会实体政策方面的利益。之后，在阿萨西金属公司诉高等法院一案中联邦最高法院更为详尽地阐述了此观念，并依据它判定加州法院对外国当事人不能行使管辖权。因此，我国企业可以案件不符合实体正义或不具有美国因素为由，否定原告的管辖权。当然，我国政府也可以提出该项抗辩，事实上，莫里斯案中，美国法院驳回原告起诉的另一项重要理由就是本案不具有美国因素。此外，不方便法院原则也对长臂管辖起到实际上的限制作用。所谓不方便法院原则，指的是某一案件尽管某一州有管辖权，但法院认为由另一个州法院来审理更加方便，可以不行使管辖权。《美国冲突法第二次重述》第84条规定：“如果一州作为某诉讼的审理法院十分不便，它将不行使管辖权。但原告无法向一个更为合适的法院起诉时除外。”在美国洲际工业公司案中，我国当事人也完全可以提出该项抗辩。
四是关于法律适用问题。法律适用问题主要适用于实体法，在国家坚持国家主权绝对豁免的情况下，即便出庭，也是只打程序不打实体，所以无需提出此种抗辩。但在国有企业也被作为被告的情况下，企业可以提出此种抗辩，即在双方未约定法律适用的情况下，根据最密切联系原则，对于发生在我国境内的案件，应主张适用我国法律。根据最密切联系原则，前述的美国洲际工业公司案，均应适用我国的法律。根据我国的法律，国有企业是独立的法人，与作为其出资人的国家间是两个不同的法律主体，不能将二者混同。
2.国内层面的司法应对
国内层面的防范与应对，包括外交斡旋，也包括有关主管部门组织相关人员积极参与美国诉讼等方面的内容，本文主要从司法层面谈几点看法。
一是在条件成熟时出台《最高人民法院服务中国企业“走出去”若干问题的指导性意见》，针对中国政府境外涉诉的情形，就送达、管辖权、法律适用等问题作出规定，明确我国在该问题上的立场。
二是向国有资产管理部门提出司法建议，明确国有企业与其国资主管部门的地位与分工，避免授人以柄。在国家和国有企业关系问题上，虽然我国主张国有企业是独立的法人，以自己的独立名义起诉和应诉，并独立承担法律责任，但英美国家认为国家有利用国有企业的可能。虽然《联合国国家及其财产豁免公约》对第10条第3款也认为国有企业独立承担责任原则，以避免国家连带受损，但是仍有例外，即如果国有企业故意虚报财产、减少资本的，根据“揭开公司面纱”的理论，国家也有可能涉讼。目前，我国的国有企业在资产处置、人事安排、资金调度、财产划分等诸多方面还留有较重的计划经济痕迹，因此，在国家和国有企业关系的安排上，必须引起政府及其各职能部门的高度重视。另一方面，由于国家主权豁免中的“国家”既包括中央政府，也包括地方政府，所以今后地方政府签订的贸易、金融、投资方面的合同时，各级政府要力求做到依法行政，签订商业合约时要慎重对待，严格把好审查关，提高执政能力，以避免涉讼。如果合同存在瑕疵或政府违约，如BOT项目投资，外国投资者或交易方可将该政府列为被告，在本国提起诉讼，而该政府对此不能以国家财产豁免作为抗辩理由。
三是向外交部门提出司法建议。基于我国国家及其各级政府在美国等国家受指控的案件增多，我国是否可以考虑在现有国家机关的有关职能部门之下，先配备若干专门人员负责跟踪和处理国家及其财产豁免问题，并与国内有关专家、学者和相关职能机构与企业保持密切联系，从多层次、多角度形成合力，做好诉讼前或诉讼中的充分准备。如果条件允许，或根据将来客观情况，再决定是否要建立专门机构处理国家及其财产豁免事务。另一方面，对于外国当事人的起诉，我国政府应当在坚持国家主权绝对豁免原则的前提下，积极出庭应诉，只打程序不打实体，维护国家利益。
四、外国仲裁败诉原因及应对
以仲裁方式解决涉外民商事纠纷已成为中国企业的首选，但近十余年来，中国企业外国仲裁之路却走得十分艰险。由于中外商事仲裁所追求的价值观、仲裁理念的不同，中外仲裁法、仲裁规则规定的差异，中外法律传统、文化传统乃至中外籍仲裁员思维方式的种种不同以及差异，以致中国企业到外国仲裁案件大多是折戟沉沙，伤痕累累，十案九败，最终以高额或者以巨额美元赔偿外方当事人的惨败局面而告终，甚至导致其中某些中资企业最终因不得不赔偿外方高额或巨额资金而不得不倒闭。本文通过对中国企业外国仲裁败诉原因的分析，提醒有关企业注意防范相应的法律风险，同时也为我国法院承认与执行外国仲裁裁决提供参考，为出台指导性意见、统一裁判尺度提供某种依据。（一）中国企业外国仲裁败诉原因之分析从我们审理的申请承认与执行的外国仲裁裁决的情况看，在外国仲裁中，我国企业胜诉的很少，而一旦败诉，就会被判巨额的赔偿金。关于中国企业在外国仲裁中败诉的原因，既有企业自身的原因，如选择律师或仲裁员不当、不适应外国仲裁程序等方面的原因；也有仲裁庭里的外籍仲裁员不了解我国法律甚至歧视我国当事人等方面的原因，这些原因在一定程度上都可归因于选择了外国仲裁。当然，选择外国仲裁并不必然就会败诉，中国企业在外国仲裁中之所以败诉，还有自身消极应诉或应诉不当的原因。总体上看，中国企业外国仲裁败诉原因可以归结为以下几点。
1.代理人或仲裁员选择不当。中国企业到外国仲裁机构去仲裁或进行外国临时仲裁，遇到的第一关是语言关。选择中国律师或中国籍仲裁员，一者怕国际影响力不够，没有多少话语权，二者担心过不了语言关。实践中，以选择外籍代理人或仲裁员居多。外籍代理人或仲裁员外语固然没问题，但要吸收中文资料从而用其熟悉的语言进行仲裁程序同样也要有一个“翻译”的过程，不如自己的母语来得容易和轻松。尤其是我国当前尚处在转型时期，很多概念很难找到对应的翻译的，比如说“事业单位”，按国外的观念很难理解事业单位是什么，因为与他们概念中的社团法人、公司抑或非政府组织等固有的概念都有所区别。又如，“脱钩”、“挂靠”等有中国特色的概念，外国人更难弄懂。
2.外籍仲裁员不了解中国法律。仲裁员是仲裁的灵魂，仲裁员及由其组成的仲裁庭在商事仲裁中的重要性非同一般。中国企业选择外国仲裁，一般来说，当事人双方各指定1名仲裁员，中国企业通常指定中国籍仲裁员，外国当事人常常指定外籍或港籍仲裁员，首席仲裁员则多由外籍仲裁员担任，组成1名中籍仲裁员2名籍仲裁员的3人仲裁庭，这是普遍现象。有的时候，鉴于在国外仲裁，考虑到受语言以及希望仲裁员之间能够有更好的沟通等各种情况的制约，中国企业甚至也指定1名外籍仲裁员，此时，仲裁庭将由3名外籍（包括港籍仲裁员在内）仲裁员组成。还有的时候，中国企业没有参加仲裁程序，仲裁案件缺席审理，此时，仲裁庭则肯定是由3名外籍仲裁员组成。在仲裁庭由外籍仲裁员控制的情况下，如果外籍仲裁员或者不了解中国法律，或者歧视中国企业，则中国企业败诉就很难避免了。很多时候，外籍仲裁员也意识到自身不懂中国法律的问题，所以他们通常会听取双方当事人聘请的中国法律专家意见，[1]这使得听取中国法律专家意见成为中国企业国外仲裁程序中很时兴的一道风景线。但聘请中国法律专家，实践中问题也很多，因此也很难从实质上解决外籍仲裁员不懂我国法律的问题。聘请中国法律专家存在的问题包括：一是很多中国法律专家也过不了“语言关”。二是有些案件中，外方当事人聘请的竟然是外籍人士作为中国法律专家出具意见。三是多数中国法律专家不熟悉外籍仲裁员适用的专家证人盘问程序，外籍仲裁员常利用此程序刁难中国法律专家证人，导致中国企业有理说不清。
3.外籍仲裁员歧视中国企业。如果说外籍仲裁员不了解我国法律尚还情有可原的话，那么，外籍仲裁员歧视我国企业则不仅仅是业务能力问题，而是道德水准问题了。外籍仲裁员歧视东方人尤其是中方当事人，偏袒西方人偏袒外方，这在业内已是一个口口相传的不争事实。比如，开庭时外方当事人洋洋洒洒说一天半天，外籍首席仲裁员不会制止，而中方当事人陈述不到2小时，外籍首席仲裁员就会打断中方当事人的陈述，说都知道了，不必多说。本来中国人说英语就没有外籍本土人英文说得好，再加上不给予充分的表述意见的机会，中方当事人能否将事实说清，能否已尽力让仲裁员接受自己的观点就是个大问题，大多败诉也就不足为奇了。
4.中国企业消极应诉或应诉不当。中国企业收到海外仲裁的仲裁通知之后，经常犯的第1个错误，也是经常导致败诉的原因就是消极应对或应诉不当。具体表现如下。一是根据中国对仲裁条款的规定，想当然地去否认仲裁条款的效力，出现在第三方看来是“非理性地”挑战仲裁条款效力的情况（比如不是积极去海外应诉，而是试图在中国法院申请确认仲裁条款无效）。二是自以为是地不签收仲裁通知。其实，在国际仲裁中，只要能证明向中方当事人传真过通知就算有效送达。即便有些当事人把营业地搬走了，只要向当事人最后一个为人所知的地方进行邮寄都能视为已经正当履行了通知的义务。因此，中方当事人不参加仲裁庭审并不影响仲裁程序的进行，仲裁庭可以缺席审理案件并作出裁决，这种情况下的裁决是有效的，并不能达到规避仲裁的目的。三是随意缺席仲裁。由于中方当事人不参加仲裁程序，导致外籍仲裁员几乎无需认真仔细核实事实，只要简单地认定合同成立，申请人主张的被申请人的违约事实有表面证据证明，甚至不能证明，只要被申请人缺席没有提出异议，那么外籍仲裁员多是直接依据申请人的仲裁请求及其理由，裁决被申请人获得全部赔偿和利息损失。外籍仲裁员的理念是：不管申请人提出的仲裁请求是什么，给予了被申请人提交答辩的机会和参加开庭的机会，没有参加或不开庭，没有对申请人的仲裁请求提出异议，那么申请人主张多少，仲裁庭就会裁决多少，甚至还更多。四是将希望寄托在“搞定”我国法院，不予承认与执行外国仲裁裁决。有些公司没有严肃对待国外仲裁，是因为他们认为即使败诉也没有什么大不了的，因为其在国外没有资产，而要到中国法院执行又很困难。其实，如前所述，中国是《纽约公约》的缔约国。在加入《纽约公约》后，中国有义务执行任何缔约国作出的仲裁裁决，而目前没有加入《纽约公约》的国家和地区是很少的（例如朝鲜、中国台湾、缅甸和埃塞俄比亚等）。特别是，随着中国国际经济交往的加深，中国司法机关对国际仲裁在中国的承认和执行给予了强有力的保障。80年代末90年代初，针对个别地方的法院承认和执行国外仲裁裁决的倾向导致的不良国际影响，最高法院还专门出台了规定。目前，《纽约公约》在中国的执行，可以说是畅通无阻。因此，中国公司如果不严肃地对待国外仲裁，败诉之后将有可能面临法院根据国外仲裁裁决书对其财产进行强制执行的现实风险。
（二）外国仲裁败诉风险及其应对
为有效防范外国仲裁败诉风险，就企业而言，要加强风险管理，尤其是提高争议解决条款的风险管理，尽可能地少约定外国仲裁；就司法层面来说，则要统一外国仲裁承认与执行的尺度。
1.企业层面：强化争议解决条款的风险管理
当前，争议解决的风险管理并没有被放到应有的地位加以重视。从认识上看，许多人把争议解决的法律风险管理定义为真正出现诉讼或仲裁之后可能面临的风险，而没有考虑到争议解决条款的设计本身就是风险管理的重要组成部分。许多中国企业往往只认订单，对争议解决的风险管理不够重视，在争议解决方式的具体选择上抱无所谓态度，是中国企业外国仲裁败诉的主要原因。有鉴于此，我们要提醒相关企业，一定要提高争议解决的风险管理能力，转变在争议解决条款问题上的认识，尽量做到以下几点。
第一，慎重约定仲裁条款。一方面，不要习惯性地接受外方提供的格式条款，使自己在将来的争议解决中处于非常不利的局面。比如，我国企业在海事、粮食贸易中经常使用外国行业协会、商会提供的标准合同条款，而这些标准合同中往往合并有海外仲裁（主要是伦敦仲裁）的争议解决条款。正是因为这种合同格式条款在国际上广为流行，导致中国当事人不知不觉中要到海外去仲裁。因此，在审查合同时，要注意看其合并的其他格式合同、术语、条款中是否有仲裁条款，对中方是否有利。另一方面，尽可能约定对我国企业有利的仲裁条款。在当前的现实情况下，如果不能约定在我国仲裁，有意使仲裁条款无效也不失为一个好办法。在仲裁条款效力问题上，我国有很多不同于外国的规定，只要在仲裁条款中约定下述条款，法院就会认定仲裁条款无效：一是或裁或审条款，二是不约定仲裁机构，三是约定两个以上的仲裁机构，等等。此类条款无效的前提是须适用中国法律，在约定外国仲裁的情况下，适用中国法律的途径有两个：一是明确约定适用中国法律，此种情形相对较少；二是通过“法院地”确定适用中国法律。在未约定机构仲裁也未约定仲裁地的情况下，鉴于当事人既没有选择准据法，也没有确定仲裁地或仲裁机构，则通过适用法院地法也能达到适用我国法律的目的。
第二，尽可能地选择中国境内的仲裁机构。在具体合同谈判中，仲裁条款选择哪个机构，是双方利益的搏弈和谈判地位、能力的较量。随着国内外经济形势的变化，现在越来越多的交易中，中国企业占据有利的地位。此时，在签订合同时就应据理力争，尽量争取在仲裁协议中约定我国境内的仲裁机构。这样一来，前述的代理人或仲裁员过不了语言关问题、仲裁员不懂中国法律、歧视中国企业等问题均可迎刃而解。
第三，尽可能选择相对公平的外国仲裁机构。即便选择不成中国仲裁机构，也应努力选择一个有利的第三方仲裁机构。在具体选择时至少需要考虑以下几条原则：首先，仲裁机构所在地必须具有较完善的法律；其次，中方可以较便利地聘用掌握第三方法律的律师，比如有人反应瑞士法虽然较完善，但寻找出庭律师可能不易，即使找到，费用必然相当昂贵；再次，应选择仲裁费用和其他成本要相对较低的境外仲裁机构。同时，仲裁地点要尽可能地便于中方人员出入境，等等。需要指出的是，在选择外国仲裁机构时，千万不要迷信名气大的国际仲裁机构。其实很多仲裁机构基本上是一个小圈子，对中国企业来说，很难在现有的游戏规则中有效保护自身权益。比如，英国海事仲裁员协会（LLAM），仲裁员基本是英国人。伦敦国际仲裁院（LCIA）的一些仲裁员也私下说，经常在仲裁院办案的仲裁员圈子过小的问题，担心这样下去会损害仲裁的公正。最明显的是英国油脂、油籽及脂肪联合会（FOSFA）的仲裁，其仲裁员名单多数属于少数垄断国际农产品买卖的跨国公司的高管或雇员，几乎没有亚洲人。
第四，积极谨慎应诉。一是要合理运用确认仲裁协议无效制度，在合适时机启动该项程序。二是要谨慎应诉，不要轻易缺席，不要轻易拒收仲裁通知。在仲裁裁决作出后，要正确理解、审慎运用不予承认与执行外国仲裁裁决程序。
2.法院：统一承认与执行外国仲裁裁决的尺度
外国仲裁裁决作出后，外国当事人向我国法院申请承认与执行的，一般来说，我国法院会根据《纽约公约》判断该仲裁裁决是否应予承认或执行的问题。在该问题上，我们一方面要严格根据《纽约公约》的规定来审查，另一方面，只要外国仲裁裁决存在不符合公约规定的情形的，就应不予承认与执行，以使外国仲裁机构不敢乱判。从我庭目前审查此类案件的情况看，法院要注意审查以下问题：一是要认真审查是否存在仲裁协议，包括有无仲裁协议，以及有无明示的仲裁协议，没有仲裁协议或仲裁协议是通过默示方式达成的，均可以作为不予承认与执行该外国仲裁裁决的理由。二是要审查有无可仲裁性问题。如果依据相关法律特定争议不能通过仲裁方式解决，则该争议事项即不具有可仲裁性。即使相关当事人将该特定争议提交仲裁，相关仲裁机构或仲裁庭对该争议也不具有管辖权。（2009）民四他字第33号山东省高级人民法院关于不予承认及执行蒙古国家仲裁庭仲裁裁决的请示案，涉案仲裁裁决的主要内容是确认一方当事人的法定继承人地位以及因该地位而应获得的投资财产权，也就是说，涉案仲裁裁决主要是就继承事项作出的裁决，法院以其不具有仲裁性不予承认与执行。三是要审查仲裁庭的组成或仲裁程序是否符合约定问题，这也是不予承认与执行的最为经常的理由。实践中，只要仲裁庭的做法有欠妥当的，大多可以该项理由不予承认与执行。如仲裁员违反了独立性、裁决书没有以适当的方式通知等等，均可以仲裁程序不符合约定为由不予承认与执行。四是要慎用公共利益条款。根据《纽约公约》第5条的相关规定，除公共政策及可仲裁性问题外，人民法院在审查是否承认和执行外国仲裁裁决时仅进行程序性审查。但司法实践中，当事人往往以仲裁裁决实体不公正为由主张承认与执行该仲裁裁决违反了我国公共政策，对此，人民法院应慎重适用。实际上，在最高法院这么多年审查的案件中，以违反社会公共利益为由不予承认与执行的仅一起。可见，最高法院在该问题上是非常慎重的。
总之，在外国仲裁裁决的承认与执行问题上，最高法院有必要以现有的案例为基础，在充分调研的基础上，出台指导性意见，就执行《纽约公约》或两岸安排作出更加具体的规定，统一裁判尺度，更好地保护我国当事人的合法权益。
【作者简介】
刘贵祥，单位为最高人民法院。麻锦亮，单位为最高人民法院。
【注释】
[1]这使得中国企业国外仲裁案件中听取法律专家意见的程序很时尚，很多由外籍仲裁员控制的仲裁庭包括在香港的仲裁案件仲裁庭也多采取这种办法，动辄启动此程序。
