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劳务派遣新规:法律条款的疑点及法律实践的难点
发布日期:2013-08-01    作者:王胜利律师

劳务派遣新规:法律条款的疑点及法律实践的难点
《劳动合同法修改决定》的出台引发了劳务派遣行业的恐慌,《修改决定》涉及的“三性”岗位界定、用工比例限制以及相关法律责任等势必影响其未来劳务派遣实践的走向。未来劳务派遣制度何去何从?《修改决定》在执行中有哪些待明确的地方?我想从法律条款的疑点和法律实践的难点两个方面来谈一谈。
  一、法律条款的疑点
  对法律条款的争议主要集中在4个方面:
  1、“同工同酬”。
  《修改决定》对“同工同酬”的规定并不明确,建议对是否需要“同工同福利”作出明确的规定,同时严格界定法定福利的范围。
  2、“辅助性岗位”。
  《修改决定》未规范“辅助性岗位”的标准,事实上用立法来界定也是不现实的。企业应根据自身客观情况予以界定范围,并辅之以集体协商、职代会等民主程序,合理明确“辅助性岗位”。
  3、“一定比例”。
  比例问题尚不明朗,对此,建议采取分步的策略,通过设置一定的过渡期,引导企业将劳务派遣员工比例逐步过渡到法定的刚性要求,以实现“软着陆”。
  4、“连带责任”。
  《劳动合同法》等构建了劳务派遣制度中劳务派遣单位与用工单位的双向连带责任。而《修改决定》将双向连带责任变为单向连带责任。这种变化是否真实存在,法律修改的本意何在,在实践操作中需要进一步明确。
  二、法律实践的难点
  在具体操作中,有3个难点亟待解决:
  1、违法派遣的改正问题。
  法律要求违法派遣必须予以改正,但对改正的方式和路径却并未规定。此外,如果企业的劳务派遣违反法律、行政法规的强制性规定,被认定为无效、违法派遣,按照目前法律规定是可以认定双方建立事实劳动关系的。因此,建议明确改正的路径,规范相关方的权利义务,在保护劳动者权益下的事实劳动关系认定应仅限于用工单位“拒不改正”的情形。
  2、服务外包问题。
  随着劳务派遣受限,服务外包也为企业所关注。必须对真、假外包区别对待,真外包符合社会化专业分工的需要,建议鼓励并保护。对假外包,为防止劳动者从劳务派遣时的“二等公民”沦为外包时的“三等公民”,应重视对服务外包员工的保护,建议甄别并打击,重实质轻形式,对假外包真派遣处以严格的违法责任。
  3、直接雇佣问题。
  本意上《修改决定》希望企业减少劳务派遣,更多地转为直接雇佣。但在实践中企业却面临成本与管理难题、制度与法律难题。一方面,转为直接雇佣后,企业直接面对的是用工成本的增加以及人员管理难度的提高;另一方面,国有企业和事业单位受工资总额和编制的影响,包括工龄累计计算和经济补偿金方面等问题,都构成直接雇佣的阻力。因此,建议对各类阻力区别处理,能够直接消除的消除,不能消除的可采用其他政策组合予以对冲抵销。

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