医疗美容服务与医疗损害责任
发布日期：2013-07-26 文章来源：互联网
【学科分类】侵权法
【出处】《清华法学》2013年第2期
【摘要】相较于一般医疗服务，医疗美容服务并非治疗身体疾病（仅满足心理需求）、非社会所必需、必要性弱（可选择性强）、商业化程度高，而且存在着提供者诱导接受者盲目追求该服务的风险。这种区别会反映在医疗损害责任法的适用上。在医疗美容服务领域，在诊疗和医疗产品使用方面，从业者存在着相当大的承担“结果”责任、严格责任和无过错责任的空间，而且从业者的信息告知义务也被强化了。
【关键词】医疗美容服务；一般医疗服务；医疗损害责任
【写作年份】2013年
【正文】
目次
序言
一、诊疗领域
二、信息告知领域
三、医疗产品领域
四、结语
序言
“医疗美容”系指“运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”。[1]从其定义看，医疗美容具有其他医疗行为所具有的“创伤性”或“侵入性”的特点。但是，医疗美容服务不同于一般的医疗服务。通常的医疗服务面向的是身体上患有疾病、需要医疗介入的病人，提供的医疗服务具有较强的公益性和必要性；而医疗美容的服务对象则是对自己的容貌和人体各部位形态之“美化”有所需求的非病人，其服务具有较强的可选性和营利色彩。医疗美容主要是给患者带来“心理”上的益处而不是生理健康。但是，这些只具有“心理”益处的美容手术可能对身体带来不可避免的损害风险。一方面是非必要的、只产生“心理”益处、可能损害身体健康的医疗美容，另一方面是社会对不健康身体形象的误导、大众对“美”不切实际的期望和追逐，以及从业者对医疗美容的利益驱动和片面宣传。法律有必要在此方面做出回应。
在侵权责任方面，《侵权责任法》第七章规定了专门的“医疗损害责任”法，规定了诸多医疗侵权损害责任类型，其中包括通常的在诊疗领域的医疗损害责任（第54条、第57条）、违反告知义务的医疗损害责任（第55条）、医疗产品损害责任（第59条）、违反保密义务的侵权损害责任（第62条）、过度医疗责任（第63条）。本文将聚集于前三类医疗损害责任，[2]即诊疗领域、信息告知领域和医疗产品领域的损害赔偿责任，不满足于我国现在立法的实然状态，追求法律规则的应然状态，在对其进行深入解读和建构的基础上，立足于国内法，放眼于域外法，考察我国的医疗损害责任法能否顺畅地适用于医疗美容领域，从而探究在适用医疗损害责任法律规定上区分医疗美容服务与一般医疗服务的必要性和可能性。
一、诊疗领域
（一）关于《侵权责任法》第54、 57和58条
《侵权责任法》第54、 57和58条勾勒了一个关涉过错责任原则、医疗过错判定和医疗过错推定的以医疗过错为轴心的规则体系。《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条在医疗损害责任归责原则问题上，坚守了过错责任归责原则，排除了无过错责任原则的适用。关于在诊疗活动中判定医务人员是否有过错的标准，《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”此条推出了来自于日本法的所谓的“医疗水平”说。《侵权责任法》第58条列示了推定医疗机构有过错的三种情形，其中包括医生违反“诊疗规范”。这其中，对第58条之过错推定是否为可推翻的推定这一问题的解答涉及在医疗过错认定中“诊疗规范”之地位和角色的安排。解读《侵权责任法》第54、 57和58条，有两个问题需要解明：一是第54条所言及的“过错”责任原则在医疗损害责任法中的“统治力”有多大？二是，在《侵权责任法》中，医疗过错的判定标准到底是或应该是什么？
关于第一个问题，本文的观点是，过错责任原则应成为我国医疗损害责任法中占据主导的、具有一体性的归责原则。关于医疗损害责任的类型及其归责原则，我国有学者建立了一个系统的学说，即医疗损害责任可分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任（包括违反告知义务和违反保密义务的损害责任）和医疗产品责任，并分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三种归责原则。[3]笔者并不十分认同这种分割式的解读。首先，关于医疗产品责任，正如后文要阐明的，让医疗机构和医疗从业者纠缠在其中并不具有合理性和建设性。医疗机构及医疗从业者宜远离产品责任。无过错责任原则在医疗损害责任法中的存在值得商榷。其次，尽管笔者一向主张违反信息告知义务的侵权损害责任是一种较为独特的侵权形态，但是，其独特性并不体现在归责原则的特异性上，而是体现在医疗损害责任构成要件（即“过错”、“因果关系”和“损害”）具体认定标准的特异性上。[4]也就是说，在医生因违反告知义务而产生的侵权责任问题上，也应适用过错责任原则。将旨在保护患者自主权和自我决定权的“知情同意”法则纳入医疗过失法律构架来规范并且适用过错责任归责原则实际上是保护医疗行业之举。它意味着患者自主权利的伸张要受到医疗损害赔偿责任一般构成要件（即医方存在过错、患者有损害以及医方过错与患者损害之间具有因果关系）的束缚。过错责任原则应在医疗损害责任领域得到一体化的适用。第54条应作为医疗损害责任的“一般条款”来对待。[5]
关于第二个问题，即医疗过错判定的标准是什么，归纳一下，有三个选择项：①第57条所表明的“医疗水平”论；②招引法官强烈依赖的“诊疗规范”，或曰“医疗常规”、“医疗惯例”；③具有较强的法律专业性和弹性、富含法官自由裁量的“违反合理注意义务”说（或合理医生标准）。关于医疗过错判定的标准到底是什么，笔者在他处[6]已做了苦苦的追寻。为了本文下文的需要，特表明以下观点：判定医疗过错的标准应为“违反合理注意义务”说和“合理医生”标准，不是“医疗水平”论，也不是“诊疗规范”或“医疗常规”。
首先，在医疗过错的认定上，我国法律应树立“注意义务违反”说和“合理医生”标准的主体性地位。《侵权责任法》在启用“违反合理注意义务”说和“合理医生”标准上，似乎有些过于羞羞答答。[7]笔者注意到，我国“民国时期”的法律在关于业务“过失”的界定上，就有了“过失”为“不注意于可以预知之事实”和“应注意，并能注意而不注意”者为“过失”的说法。[8]我国现代的医疗侵权法没有必要讳言在英美法系国家和大陆法系国家皆已成为侵权法基本概念的“注意义务”这一专业法律术语。过失为合理注意义务之违反，而医疗过失系指被告医务人员违反了对原告患者的合理注意义务。合理注意义务之违反构成过失这一思想以及在判定过失上的风险—益处权衡分析这一方法[9]在判定过失这一问题上具有根本性和最终性，是我国法律应当保有的。
其次，之所以“诊疗规范”、“医疗常规”、“医疗惯例”不能成为判定医疗过错的标准，核心问题在于医疗过错的认定是一个法律判断和法官的作业，而“诊疗规范”、“医疗常规”、“医疗惯例”是一个事实和医学判断。这也是《侵权责任法》第58条之过错推定宜解释为一种可推翻的推定的主要原因之一。不允许推翻推定的做法实际上将“医疗过错”与“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”画上了等号，它没有意识到“医疗过错”有其自身的医疗侵权法上的判定标准。在判定医疗过错时，最基本的标准还是看被告医生是否尽到了注意义务、是否达至合理医生之所为这样一条客观的、抽象的标准。这才是医疗机构根据《侵权责任法》第58条通过反证推翻过错推定的一条最基本的、具有普适性的“救命线”。
再次，“医疗水平”论之所以也不能成为判定医疗过错的根本标准，是因为，由于其内在缺憾，它很难完成这一使命。尽管“医疗水平”是一个法律判断而非事实判断，[10]从而异于和优于“诊疗规范”、“医疗常规”、“医疗惯例”，但是，其仍指向医疗行业、医疗水准和诊疗规范，从而易被人误解为是一个医学概念而不是法律概念。而且，“医疗水平”指向的似乎只是安全性和有效性已经得到确立的、在行业内较为普及的疗法，[11]适用范围不如“合理医生”标准那样有弹性和宽泛。相较于传统的“医疗过失”概念和“注意义务”之违反等于过失这一思想，“医疗水平”论不再流行，这已被日本法所证实。[12]医疗过错的判定标准
┌─────────────────────┬─────────┬───────────────────┐
│选项 │性质 │是否应成为医疗过错的判定标准？ │
├─────────────────────┼─────────┼───────────────────┤
│“诊疗规范”（医疗常规） │事实判断、医学判断│X（第58条之过错推定为可推翻） │
├─────────────────────┼─────────┼───────────────────┤
│“医疗水平”论 │法律判断 │X（第57条应得到厘清） │
├─────────────────────┼─────────┼───────────────────┤
│“违反合理注意义务”说（“合理医生”标准）│法律判断 │√（但是，“合理医生”标准不适用于信息│
│ │ │告知领域） │
└─────────────────────┴─────────┴───────────────────┘
由此，在判定医疗过错上，我国法应大胆地、明确地承认和启用“违反合理注意义务”说和“合理医生”标准，并树立其根本性地位，而不是过度依赖“诊疗规范”和“医疗常规”，也不是依仗渐失光彩、逐渐走入历史的“医疗水平”论。
（二）医疗美容领域：过错责任还是结果责任？
合理注意义务违反说（或者合理医生标准）不仅凸显了医疗过错的认定是一份需要法官自由裁量和法律专业知识参与的法律作业而不是医学作业这一点，而且与过错责任原则一脉相承，注意义务违反构成过失说强化了以过错为基础的归责原则的统治力，并且它可以富有逻辑地延伸出医生的注意义务只是一份要求尽到合理注意义务的手段或过程义务，而不是以结果定终身的结果义务这一认识。“合理医生”标准只要求被告医生行使“合理的注意和技能”，医生无需对医疗“结果”负责，医生是“有限”责任人，医生承担的是“过错”责任而不是无过错责任。因此，过错责任原则、合理注意义务违反说和过程义务（结果不担保）说存在内在的逻辑和关联。这是合理注意义务违反说（或者合理医生标准）的优势和吸引力之所在。
主要是基于对医学的不确定性和医疗效果的不可预测性的正视，医生的诊疗义务仅是一种合理注意义务而不是结果义务这一点应坚定地成为我国医疗损害责任法语言的一部分。[13]对于这一层意思的表达，不管医疗侵权法还是医疗合同法，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，出现了高度的一致。在英美法和医疗侵权法中，“结果不保证”规则实际上就是医疗过失基本判定标准的衍生物。[14]在英美法和医疗合同法中，医生也只是被要求去“行使合理的注意和技能”，而不是保证诊疗的成功，除非他以明确的、毫不含糊的言辞表达了这一层意思。[15]在法国法中，法院判决和学院均支持这样一个观点：医生在医疗合同项下的诊疗义务是一种手段义务，即债务人仅仅有义务提供为达到某一目标而通常所必要的注意义务（仅承诺合理治疗），而不是保证治疗效果。[16]手段义务和结果义务区分的实益体现在：结果债务未履行时，推定违约方有过错；手段债务未履行时，债权人还需证明债务人未采取必要的手段，没有按照医学现有技术水平和规范来治疗患者，存在过错。[17]
关于医生诊疗义务的“手段性”和“非结果性”，我国法似乎有所察觉和认可。[18]有《侵权责任法》第54条为证，我国在医疗损害责任的归责原则上，已明确了“过错”责任原则。从人大法工委对《侵权责任法》第57条的解读看，在医疗过错的认定上，我国也给注意义务违反说留有市场。在此情境下，推演出“结果不担保”规则并不存在逻辑困难。“结果不保证”规则实际上是过错责任原则和合理医生标准的逻辑延伸。
相对来说，过错责任原则—合理注意义务违反说—过程义务（结果不担保）说这一条线对于医疗从业者来说是利好的安排，[19]它尊重了医学的不确定性、复杂性和多元性，也考虑了保护医学发展和促进医学进步之需要。相较于一般侵权责任，将纠纷定性为医疗损害责任纠纷应是被告医生的一大福音。在医疗损害责任中，贯彻过错责任原则和以医疗行业为导向的过错认定标准更是被告医生的一大利好消息。问题是，并不是以治疗疾病为目的医疗美容服务能享受此等利好局面吗？医生在提供服务中只承担手段义务而不是结果义务这一说法是否同样适用于医疗美容服务呢？
关于过错责任原则的适用，《侵权责任法》第54条在行文中，提到了“诊疗活动”这一用语。《侵权责任法》没有对“诊疗活动”做出界定。《医疗机构管理条例实施细则》第88条对“诊疗活动”给出了一个定义，即诊疗活动是指“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。从字面看，该定义还只是聚焦了传统的对“疾病”进行“诊断治疗”的一面。根据现有的“诊疗活动”的定义，将医疗美容服务包括在“诊疗活动”这一概念之中是勉强的。医疗美容服务并非社会所必需，医疗美容服务的接受者并不患有“疾病”，很难与“诊疗活动”联系在一起。这是否意味着医疗美容服务无法适用或者受益于以过错责任原则为首的规则呢？似乎也不能这么讲。一是，过错责任原则在医疗损害责任领域应具有普适性，它的惠及面应扩展到任何形式的医疗服务，包括医疗美容服务。二是，对“诊疗活动”这一用语不应做机械和过于狭窄的理解，它显然是传统思维的结果。它甚至没有对医生“信息告知”活动的描述。这不应妨碍认为“信息告知”活动是“诊疗活动”的一个必要组成部分，从而在归责原则上适用过错责任原则。第54条中的“诊疗活动”应给予广义的理解。三是，医疗美容技术也有着诊疗行为所具有的创伤性、侵入性、不确定性和风险。断然拒绝医疗美容服务受益于医疗侵权损害赔偿责任法中对医疗服务的保护机制（如过错责任原则）是不合理的。[20]
将医疗美容服务包容在医疗服务大家庭中也符合我国的立法和司法实践。从《医疗美容服务管理办法》来看，不管是从事医疗美容服务的机构和人员之规定还是执业规则，我国均是将医疗美容服务作为一种“医疗服务”来对待的。[21]在司法实践中，医疗美容损害赔偿纠纷也是按原先的“医疗事故”损害赔偿纠纷来处理的。[22]
因此，在医疗侵权法领域，由于过错责任原则的适用和结果不担保规则的相随，让医疗美容服务提供者承担“结果”责任的可能性和空间将非常之小。过错责任原则和医疗过失理论关注的是服务提供者在提供服务过程中是否行使了“合理的注意和技能”，而不是服务的“结果”。
但是，这并不是说医疗美容服务提供者可以高枕无忧、远离“结果”责任。在医疗合同法领域，合同双方约定服务的“结果”并不存在法律上的障碍。实际上，医疗美容服务提供者对医疗美容效果的许诺和医疗美容服务接受者对美容效果的期许很容易使得对医疗美容“结果”的担保成为医疗美容合同的一个组成部分。加拿大就存在一个让医疗美容提供者承担“结果”义务的判例—La Fleur v. Cornelis案。[23]该案的被告是一位外科美容医生，他为原告做了一个缩小鼻子大小的美容手术，但是却未告知她手术所存在的10％的结疤风险。法院判定，被告不仅要承担因过失（未尽告知义务）而导致的责任，还要承担因违反合同而产生的责任。对于后一种责任，该案的Berry法官注意到了医疗美容与一般的医疗在功能目的上的不同，区别对待了“通常医生”和“外科美容医生”。本案中，被告用图表的形式告知了手术内容以及手术后的外观效果，并告知原告“没有问题，你会很高兴的”。在法官看来，这已经构成了“对成功的保证”。我国有学者以委托合同与承揽合同之不同来区分医疗救治法律关系与医疗美容法律关系，认为医疗美容法律关系具有承揽合同的性质，其中内含双方对工作任务的约定。[24]
尽管可以讲医疗责任会产生侵权责任和违约责任的竞合，但是，对于一般医疗服务来说，相较于侵权责任，对违约责任的提及和追逐相对弱一些。这是有原因的。比如，在英联邦国家，医疗服务提供者多为有国家参与的公共医疗服务机构，医患之间不平等的缺乏讨价还价的关系显然不同于自由市场中平等交易主体之间的关系。合同和违约责任的引用有些格格不入。在法国，医疗合同责任理论逐渐式微，其主要原因是：①医患关系并非纯粹的经济关系；②医患关系不再是约定关系；③医患关系是一种富含伦理、良知和人性的关系。[25]
但是，在医疗美容服务领域，人们有理由相信医疗合同理论具有更大的适用性。在医疗美容服务领域，医患之间关系具有较强的一般商业交易的性质，经济利益驱动和赢利色彩较浓，较切合医疗合同理论的适用。此外，在适用医疗合同理论时，医疗美容服务与一般医疗服务也应有所不同。医疗美容服务的提供，并不是以治疗疾病为目的，并非社会所必需，并不是一个需要社会促进和保护的一隅。相反，它是一个极易滋生诱导、盲目追求、经济利益考虑占主导的领域，需要法律的纠偏和矫正。因此，笔者主张，在一般医疗服务领域适用医疗合同理论时，可以适用一般情形下医生承担过程义务、医生承担结果责任是例外（即除非存在对结果的承诺）这样一个“弱”结果担保规则，但是，在医疗美容服务领域的医疗合同理论的适用上，可以考虑让医疗美容服务的提供者遵守在医患交流中（比如在知情同意书中）“明示”“不担保结果”这一点，否则即构成对结果的承诺这样一个“强”结果担保规则。
《医疗美容服务管理办法》第18条只要求美容医疗机构执业人员“严格执行有关法律、法规和规章，遵守医疗美容技术操作规程”，从这里读不出医疗美容服务提供者对美容“结果”负责之要求。但是，不能一方面让医疗美容服务提供者通过许诺美容结果而渔利，而另一方面却允许其引用医疗美容服务者不承担“结果”义务这一规则而逃脱法律责任。医疗美容服务提供者不担保结果和成功这一层意思须在医患交流中得到清晰的表达。比如，在知情同意书中，可以在显眼位置加入以下陈述：“医疗美容服务接受者须明白：医学存在不确定性，医疗美容不存在对结果的担保，医疗美容的结果有可能不能达到既定的期望和目标。”如果没有这一层意思的清晰表达，如果接受者对医疗美容项目的同意是建立在医疗美容服务提供者对服务效果的盲目许诺和诱导上，应让医疗美容服务提供者承担“结果”责任。这样做既可以避免医疗美容服务提供者通过美容效果的不正当宣传来向患者渔利，也可以使得医疗美容服务的潜在接受者对美容效果的期望和认识更加趋于实际和理智。医疗美容满足的是接受者的心理需求，对“身体”没有益处，它对身体所带来的只有损害，对其进行严格规范是必要的。
二、信息告知领域
（一）关于《侵权责任法》第55条
《侵权责任法》第55条首次将医方违反告知义务的行为置于民事侵权损害赔偿责任之下。它还将替代医疗方案纳入医方的法定的告知义务范围，相当进步。但是，此条只是规定了医务人员的具体告知内容（“病情和医疗措施”，“医疗风险、替代医疗方案等情况”），没有规定一般的告知／信息披露标准，使人生憾。
应当注意到，“医疗措施”、“医疗风险、替代医疗方案等情况”只是告知项目的列举。它们的范围可能非常广泛。在司法实践中，肯定会涉及到某一条信息（如某种手术风险）是否应落人医方的告知义务范围的问题。对于此，第55条第一款并不能解决问题。因此，法律需要一个一般的判定标准和框定机制。这个问题，我国法是跳不过的。
关于如何选择一般的信息披露是否充分的判定标准这样一个问题，从大的方向来讲，世界范围内有两个选择项：一是以医疗行业为导向的（合理）医生标准，二是以患者为导向的患者标准之说。[26]前者要求医生向患者告知一位合理医生所通常披露的信息，将诊疗领域和信息告知领域进行了一体化处理，而后者则以患者的信息需求为依归，将诊疗领域（以医生为导向）和信息告知领域（以患者为导向）做了区别处理。患者标准又常称为“实质性（materiality）标准”，[27]即医生有义务向患者告知对患者的医疗决定有“实质性”影响的信息。如果再进一步细分的话，患者标准还可以再分为客观型（以合理患者或一般患者为导向）患者标准和主观型（以具体患者或个体患者为导向）患者标准。主观型患者标准更加逼近具体患者的具体意愿，更加契合患者自主原则。
关于信息告知的标准，我国立法中未有体现，学术界虽有些零星涉及，但尚处于意识不到位、梳理不清的混沌状态。首先是，在医生标准和患者标准的选择上，有些混乱。在对《侵权责任法》第55条进行说明解释时，全国人大法工委一方面正确地认识到了医务人员的诊疗义务与告知义务是不同的这一点，[28]另一方面却重点引见了在日本法上正在成为历史的观点：是否违反“为回避不良结果的说明义务”的判断标准是“诊疗当时临床医学实践中的医疗水准”，对依当时诊疗水准未确立的内容，医师不负有说明义务。[29]这相当于认可了以医疗行业为导向的信息披露标准。而有些学者开始站在患者信息需求的角度谈论医生告知义务的范围问题。[30]其次是，在启用患者标准的表述中，对“实质性”和“患者”此类概念缺乏正确的、统一的认识。在“实质性”问题上，存在着一种将“实质性”等同为“决定性”的倾向。[31]在患者是指“合理患者”还是“具体患者”问题上，也存在不统一。有大胆启用主观性很强的“具体患者”标准者。[32]
在信息披露标准上，我国不如一步到位地在立法或司法解释中认可和接受在域外法中日益占主流的患者标准和实质性标准，并以“处于患者位置的合理之人”作为主要说明对象。如果认可了患者标准，这就意味着《侵权责任法》第57条不能适用于信息告知领域。与医生标准相比，以患者需求为导向的标准是比较符合知情同意法则的主旨（即保护患者的自主权和自我决定权）的。我国法律可规定，医务人员应当向患者告知对一位处于患者位置的合理之人在决定是否接受治疗时有实质性影响的信息（包括医疗风险和替代疗法）。需要说明的是，医务人员应披露的“实质性”信息应是那些对患者的医疗决定产生“重要性”影响的信息，而不是具有“决定性”影响的信息。[33]只有在因果关系判定阶段，法律才需要考察未披露的信息与损害间的决定性关系，即患者若知晓该信息是否会做出不同决定或选择从而使得损害得以避免。应该讲，“实质性”信息标准低于因果关系判定标准。
（二）医疗美容领域与知情同意法则
在医疗美容领域，有几个现象值得关注，它们直接关系到知情同意法则的构建。一是，媒介对“美”的误导。时尚媒介对时尚男女绝佳和“偏瘦”身材的推崇和宣传会给大众带来脱离现实的、过于理想化的、不能反映公众大多数人身体状况的体像，从而促成了“不健康的体像（unhealthy body image） ”“不健康的体像”会影响生活方式的选择，并负面地影响精神、身体健康和社会交往。它可能导致不健康的节食、厌食症、过度的锻炼或锻炼不足、对不必要的手术介入措施的追求。在女性主义者看来，在女性追逐医疗美容的背后存在着巨大的在女性“爱”美方面文化上和社会上的压力。[34]为此，医生有必要进行积极介入和引导。
医疗美容领域的第二个现象是医疗美容广告的泛滥、医疗美容效果之夸大和偏颇性宣传。这些宣传让人觉得医疗美容是解决一些个人或社会问题（比如对自己的体像不满）的简单、有效和快捷的途径。在一些女性主义者看来，此类美容手术广告通过有意淡化侵入性手术的风险诱导人们接受在医学上不必要的侵入性手术，“冷酷残忍地捕捉着猎物”。[35]医疗美容广告夸大性和偏颇性宣传催生和培植了人们对医疗美容不切实际的期望。
第三，医疗美容服务提供者存在潜在的、巨大的利益冲突（conflict of interests）。第一，医疗美容并不改善接受者的身体健康，它是否符合患者的最佳利益较难判断。第二，意欲接受医疗美容服务的人对医疗美容可能存在过高的期望。第三，医疗美容服务提供者的服务可能受经济利益所驱动。所有这些都决定了医疗美容服务提供者要正视利益冲突，不让利益冲突影响自己的专业判断，不滥用患者对自己的信任，不盘剥利用患者的弱势，给患者提供充分的信息让其做出知情的决定。
医疗美容是选择性（elective）服务并隐含潜在的利益冲突，患者的知情同意变得至关重要。相对于必不可少的非选择性医疗服务（如生命挽救手术），法律一般对选择性服务的提供者施加更加严格的、充分的信息告知义务。医疗美容领域也充斥着人们对健康体像的理解偏差、对人们求美心态的猎取和市场经济利益的驱动。医疗美容服务提供者的义务变得凝重起来。医疗美容服务提供者一方面要防止利益冲突影响自己的职业判断，另一方面还要纠正医疗美容寻求者的过高期望和理解偏差。在这方面，就信息告知来说，医疗美容服务提供者的主要任务是强化对医疗美容的“负面”信息，比如医疗风险和对身体的损害，的告知，以抵消医疗美容寻求者心里过于“正面”的信息。与此同时，医疗美容服务提供者还要防止医疗美容服务的滥用。基于此，在医疗美容领域，知情同意法则的构建和表现将是别样的。
1．信息告知的标准和内容
在上文中，笔者建议在《侵权责任法》第55条增加一般性信息披露标准（患者标准）的规定，这适用于所有的医疗服务，包括医疗美容服务。其实，在医疗美容领域，患者的个体性差异较大，患者需求的主观性更强，更加凸显了患者标准的妥当性。
关于信息告知的具体内容，《侵权责任法》第55条的规定分为一般情况和特殊情况。一般情况（“在诊疗活动中”）下的告知内容包括患者的“病情和医疗措施”；特别情况（“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”）下的告知内容扩展至“医疗风险、替代医疗方案等情况”。具体到医疗美容领域，《医疗美容服务管理办法》第20条规定，“执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。”将两个法律规范结合起来，我们可以得出结论：在我国医疗美容领域，信息告知内容包括治疗的适应症、禁忌症、医疗措施、替代医疗方案、医疗风险、注意事项等。
与其他法域（如澳大利亚[36]）相比，我国法中规定的医疗美容服务提供者的信息告知的内容相对狭窄，比如没有对医疗美容干预“后果”或“结果”实事求是的告知。除此以外，我国法规定的知情同意的内容大多局限于医疗信息，而没有对非医疗信息（如医疗美容服务提供者的身份、资质、经验状况）的告知。[37]另外，我国法也应明确规定不采取任何干预措施（即不予治疗）也是医疗美容技术的一种替代方法，从而落入告知义务的范围。
2．体像障碍：医疗美容的禁忌症还是适应症？
谈到医疗美容的禁忌症和适应症，不得不谈及体像障碍。体像障碍（Body Dysmorphic Disorder, BDD）被定义为是对面部或身体某一部位的想象中的或很小的缺陷的过度关注。[38]体像障碍大多发生在青少年时期。体像障碍的标准疗法是药物治疗和精神、心理治疗。手术、牙医和皮肤治疗被证明是无效的。
大约有50％的被诊断为体像障碍的患者寻求医疗美容手术来矫正他们所“认为”的身体缺陷。国内已有研究表明，美容受术者的体像障碍评分较一般外科患者高，提示美容受术者更具有患体像障碍的倾向。[39]因此，如何对待体像障碍患者的医疗美容需求是医疗美容手术提供者需要面对的一个问题。这牵扯到体像障碍是医疗美容的一个适应症还是禁忌症问题。国内有学者研究认为，整形美容外科手术能够明显改善受术者的体像，整形美容外科可以显著纠正体像障碍患者的病态体像，因此，体像障碍不是整形美容外科手术的禁忌症。[40]也有学者认为，鼻整形术有助于体像障碍受术者消除消极体像。[41]然而，从国际范围来看，上述研究成果面临挑战。发表在《整形外科学纪事（Annals of Plastic Surgery）》的一项来自美国的研究表明，体像障碍并不是整形美容外科手术的适应症。[42]根据该项研究，在美国，在接受医疗美容的患者当中，约有7％～8％的患者患有体像障碍。该研究调查了200名患有体像障碍的患者，31％的患者寻求了手术或较具有侵人性的治疗，21％的患者实际上接受了此种治疗，但是，几乎所有这些患者都继续患有体像障碍症状，一些人实际上产生了新的对外观的沉溺和不满。在对265名美容外科医生的调查中，有178名（65％）医生曾治疗过体像障碍患者，但是，只有1％的患者出现了体像障碍症状的改善。从长期效果来看，只有2％的手术或较具有侵入性的医疗美容技术产生了改善整体体像障碍症状的效果。此外，频繁寻求医疗美容手术并对手术效果总是不满的患者更容易提起医疗诉讼和催发暴力。因此，一些人认为体像障碍是医疗美容治疗的禁忌症。对于患有体像障碍的患者来说，来自精神病医生的药物和心理治疗是较为有效的疗法，而不是无休止的医疗美容手术。我国也有学者指出，整形美容科医生应在术前筛查出患有体像障碍的求美者，以减少医患纠纷。[43]
体像障碍患者是寻求医疗美容手术的一大市场，对体像障碍是否是医疗美容禁忌症的定性事关着这一潜在市场的有无。从域外研究成果和有关行业规范来看，美容外科医生对于具有体像障碍倾向的患者的美容需求还是应持谨慎态度的。对此类患者进行心理评估至关重要，而不是将其置入无休止的、效果不佳的、颇具风险性的医疗美容手术之中。
3．强化对医疗风险和替代疗法的告知
前文讲到，关于医生信息告知的范围，我国只有列举式规定，缺乏概括式规定（即一般的信息披露标准），这是一大缺憾。一般信息披露标准，比如患者标准或信息实质性标准，的美丽之处在于它有很强的概括性、包容性和伸缩性。对患者的医疗决定产生实质性影响的信息都将落入医生的告知义务范围。在这种规则下所建立的知情同意法则会随情境不同而动。另一方面，一般性“法律”标准的建立昭示着信息告知范围或信息实质性的判断，同诊疗领域医疗过错和是否违反“合理医生”标准的判断一样，是一种法律判断，是交给法官的一份作业，而不是只去看医疗行业是如何去做的（即“诊疗规范”或“医疗常规”）。与在诊疗领域对医疗过错的判定相比，在信息告知领域，法官在判定信息的实质性进而判定医生是否违反告知义务从而存在过错时，对医疗行业做法、诊疗规范或医疗常规的依赖应更小，因为“实质性”标准是一个以患者信息需求为主导的标准。
如果我国引入了信息“实质性”标准，信息告知的内容将是动态的，因为它是诸多相关因素相互作用并综合考虑的结果。比如，信息实质性的判断要考虑治疗的性质、医疗干预的必要性、是否存在替代疗法等情形。这在医疗美容领域有着生动的体现。医疗美容手术是一种典型的可选择／择期（elective）手术，处于择期手术中急需程度和必要性最弱的一端。它只是改善人的自然外表，而不是治疗身体损伤或疾病，医疗干预的必要性较弱。而且，在医疗美容手术之外，存在着明显的替代疗法，如不进行手术干预等保守疗法。这都影响着医生的信息告知的范围、告知的重点和强度。
医疗美容手术（或者其上位概念“择期手术”）是否会影响到信息告知标准的提升或严格化，我国立法、司法和学术界尚无涉及。根据英美法司法的经验，尽管存在一些争议，[44]一般认为手术是否择期对信息告知水平是有影响的。如果手术是可选择的、具有裁量空间的或者美容性的而不是治疗性的，信息告知的水平应增加，因为患者有其他可行的、易行使的选项。[45]在一个存在相当多捞取经济利益机会的行业，在一个因害怕消费者拒绝接受所建议的疗法而不愿意就疗法风险多说几句的行业，法律施加给医生沉重的说明义务是必要的。[46]
是否择期对信息告知范围的影响体现在它影响到了对医疗干预措施之性质、医疗风险和替代疗法的告知。而这都从可以从信息“实质性”标准中推演出来。首先，如果所涉介入措施是可选择的或者说择期的，医生应当向患者告知该介入措施具有可选择性（the“elective”nature）。[47]这是因为，所拟的介入措施是可选的还是必需的这一情况是一位合理患者在做决定时具有实质性的信息。[48]其次，如果所涉手术是可选择的，风险告知的力度也增强了。[49]在手术是择期的或仅具有美容效果的情况下，即使“微小的（minimal）”[50]“罕见的（rare）”[51]的风险和并发症也应告知，这是因为，如果某一措施在临床上并不必需，即使是发生概率相对较小的风险（relatively uncommon risks），一位通常的患者也会认为其是重要性信息。[52]最后，手术是否择期还会影响到替代疗法的告知。当手术是可选择的时候，告知替代疗法的义务得以强化。[53]如果医生所拟采用的是选择性手术，替代疗法及其风险应当披露。[54]如果手术仅是治疗方法之一，或者具有可选性，就有必要告知保守的、非手术的疗法。[55]手术具有可选性这一事实本身会让裁判者认为非手术疗法是一种比手术疗法“更加谨慎的疗法”，或者认为“一位合理的患者会选择保守性疗法而不是手术”。[56]这些英美法司法中形成的智慧值得我国去汲取。
总之，医疗美容的可择性、较强的趋利性和其中潜在的利益冲突都决定了切实贯彻知情同意法则在医疗美容领域是至关重要的。不同于一般的医疗服务，社会和媒体对医疗美容过于正面的“涂抹”和“渲染”、人们心目中所形成的对医疗美容过于乐观的认识以及从医学角度讲医疗美容并非必需的特性，决定了在信息提供中强化对医疗美容“负面”信息的披露至关重要，特别是对所存在“风险”和“替代疗法”的告知。
4．对医疗美容的“冷”处理
除了强化对“负面”信息和医疗美容之外替代疗法的告知之外，对医疗美容“热”潮的“冷”处理还体现在以下几个方面：
（1）冷却期的设置
令人注意的是，尽管冷却期间并不很统一，域外医疗行业规范有诸多针对医疗美容手术的“反思期（a period of reflection）”或“冷却期（a cooling off period）”的规定。[57]对于未成年人，延长冷却期是控制未成年人这一特殊群体盲目接受医疗美容技术的一项额外措施。[58]这值得我国法借鉴。“冷却期”之规定是对人为催生的医疗美容热浪的“冷处理”措施之一，它主要是针对侵入性较强、有较大负面后果的医疗美容介入措施。我国规定的“冷却期”应随医疗美容介入的侵入程度和是否为未成年人而有所不同。
（2）心理筛查制度
对存在医疗美容需求的人进行心理上的筛查是另一项控制和遏制医疗美容滥用或不合理使用的措施。[59]这也是我国法律和行业规范在完善中应当吸纳的一个方面。心理筛查面向的是侵入性较强的医疗美容技术和可能患有体像障碍或人格障碍的患者。心理评估的目的是筛查出在寻求医疗美容的动机上存在问题的患者（如体像障碍患者），建立医疗美容医生与临床心理学家或精神病学家的连接和互动，以避免将不适宜接受医疗美容干预的患者置于有风险的、侵入性但无益的医疗干预之下。
（3）谨慎对待非完全民事行为能力人
谨慎对待非完全民事行为能力人的医疗美容需求是必要的。《医疗美容服务管理办法》第20条规定，“未经监护人同意，不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。”不过，我国将非完全民事行为能力人接受医疗美容服务的限制放在监护人是否同意上，而不是看非完全民事行为能力人是否具有同意能力[60]以及其他控制措施（如延长“冷却期”、审查医疗美容是否符合其利益[61]）上，有待于改进。
（4）医生的推荐劝说义务和“逆向”干预
体像障碍（BDD）是一种精神疾患。在医疗美容领域，它引发诸多问题。一是前面所提及的心理筛查问题。也就是说，对于医疗美容手术，体像障碍患者有一个在“心理”上是否适格的问题，对其进行心理评估、心理筛查和转诊至关重要。二是，它直接影响到患者的同意能力问题。[62]体像障碍患者对自身的身体缺陷有着不合理的、夸大化的认知，其在医疗美容手术上是否具有行使知情同意的能力确实值得怀疑。三是，较为复杂的医生的干预程度和干预方向问题。
由于体像障碍是一种精神障碍，患有体像障碍的患者其判断能力和决策能力是受到损坏的。面对此类患者对医疗美容手术的需求，医疗美容医生是放任自流呢，还是主动引导呢？有一种观点打着尊重患者“自主”的旗号，认为只要医生尽了充分的说明义务，即已将所涉风险和替代疗法告知了患者，患者如何选择是患者自己的事，医生不必干涉。[63]此种“自由放任（laissez-faire）”主义做法不可取。[64]在患者的自我评估能力受到明显损坏时，医生应扮演更加积极主动（proactive）的角色，就医疗美容手术是否必要提供专业性的、客观化的指导，而不是在说明医疗美容技术的风险和替代疗法之后，简单地被动地顺从患者的主观选择。
此处涉及医生的说明义务与医生的推荐义务的关系问题。知情同意法则的出现以及对患者自主权的尊重很容易让医生误读为医生的义务仅仅是信息的全面告知和“和盘托出”，而不去就各种疗法的优劣做出评价并做出推荐。尊重患者的自我决定权成了医生不履行专业判断和指导的托词。这实际上让医生的专业指导者角色沦落成了信息的简单传送者，有悖于医生这一行业的角色定位。它也混淆了医生的说明义务与医生的推荐义务。医生的信息告知义务要求的是医生要就疗法及其风险向患者提供全面的信息，其中医生要克服自己的个人偏好，以避免向患者传送片面的信息。但是，这并不妨碍医生就某种疗法做出基于自己专业判断、真诚的推荐。后者是医生行使专业判断和专业技能的一种体现。不过，应注意这种对疗法的选择和举荐与对疗法的告知是两个领域的问题，不能互相代替。前者以尊重医生的真诚专业判断为优先考虑，后者以尊重患者的自主权为中心。
三、医疗产品领域
（一）关于《侵权责任法》第59条
关于医疗产品侵权责任，《侵权责任法》在医疗损害责任一章中专门规定了第59条。[65]是否应该或者是否有必要在医疗损害责任法中规定医疗产品侵权责任，或者说《侵权责任法》第59条的存在价值和存续价值有多大是值得讨论的。[66]
有必要注意到，《侵权责任法》第59条医疗产品责任立法的主要现实基础是医疗机构向患者“加价销售”医疗产品，从而成为“销售者”。[67]它是我国正在改革中的旧的医疗体制的产物。它简单套用了产品责任法生产者与销售者的责任分配套路。它没有意识到“商品／产品”与“（医疗）服务”之不同，没有很好地区分产品责任法和医疗损害赔偿法，没有精心地权衡对医疗机构课以无过错责任的利弊得失，也没有正视我国“医药分家”的医疗改革趋向和医疗“去商业化”的走向。[68]随着我国以“医药分家”为前进方向的医疗体制改革的深入，医疗机构充当药品“销售者”的角色将逐渐弱化和淡去，医疗服务机构的功能将逐渐趋于单一。产品责任法与医疗服务损害赔偿法之间的界限将逐渐明朗和清晰。因此，如果我国坚持“医药分家”的改革方向，《侵权责任法》中的医疗产品责任立法注定是短命的。
（二）医疗美容产品责任
在医疗领域，哪怕是医疗产品侵权领域，应慎重启用无过错责任制度或严格责任制度。这主要是基于对医疗服务之特殊性，特别是医疗服务的不确定性、危险性和社会必要性，的尊重。对医疗机构课以无过错责任对医疗服务发展不具有建设性，具有破坏性。那么，在医疗美容产品侵权领域，情形是否会有所不同呢？
对于医疗美容服务领域的产品提供，首先面临的是定性问题，即是一种产品销售还是医疗服务？美国曾出现一例牵扯到美容服务中商品提供行为之定性的案件—Newmark v. Gimbel’s Inc．案。[69]其判决思路和理由值得参考。该案的被告为一美容院的老板，原告在被告处使用永久发型定型液过敏导致头发脱落，原告所提出的诉因有二个：一是过失（negligence）；二是违反默示和明示的担保（warranty）。担保责任并不看被告是否有过错，是一种严格性质的责任。担保责任是否适用于被告是系争点。这牵扯到本案双方交易的定性。初审法官认为，本案双方的交易是服务提供而不是产品销售，因此，被告只能就其在提供服务时的“过失”承担责任，而不能承担具有严格性质的担保责任。但是，上诉法院却推翻了上述判决，认为在本案产品之上应存在一个默示的担保（an implied warranty），即担保产品具有目的适宜性。在上诉法院看来，一种交易行为如果具有以下特性，出卖人应就商品适用性承担担保（包括默示担保）责任：一方当事人比他方当事人更容易知悉与控制交易标的物的内容，且更容易分散标的物危险所导致的损害。法院认为，零售商应负严格责任的理由在于：①消费者信赖零售商选择商品来源的技术与判断力，零售商承当的损失可作为企业经营的风险；②零售商因交易行为而获利，他可以对供货商施加压力，以促进商品安全；③零售商可将商品瑕疵发生的损失，经由谈判或诉讼，转嫁给供货商负担。针对本案，法院认为，产品的来源为被告所知悉，而且仅被告知悉该产品的使用说明，被告的经营获有利润，他也可对商品供货商施加压力，以促进商品安全，因而使用该发型定型液的风险，应由被告承担。新泽西州最高法院维持了上诉法院的判决，它将美容院的责任与医师责任区分了开来。医生提供的是必需的、不可或缺的（essential）服务，医师服务来自于病人的需要，看医师的费用单纯是为了支付医师的服务，医师使用仪器或药物并没有使医师的服务变成商业上的交易，因此对于医疗服务，只能适用过错责任。而美容师所从事的是商业活动，其服务并非必需，提供的是可选的（optional）服务，仅系一种美观或奢侈品，其使用的商品也为费用支付的对象，因此可适用严格责任。
Newmark v. Gimbel’s Inc．一案牵扯的是生活美容。但是，从新泽西州最高法院的推理和理由来看，特别是从对非必需的美容服务与必需的医疗服务之比较来看，上述判决意见及其理由适用于医疗美容也不存在很大障碍，因为医疗美容同样并非必需。
关于商品与服务的“混合型”交易（Hybrid or mixed transaction）的定性[即是否属于一种“销售（sale）”]，美国法中存在一种占多数派地位[70]的主导目的（predominant purpose）或主导因素（predominant factor）标准。该标准是将“混合型”交易作为一个整体来看，而不是分割着来看。它是看“混合型”交易的主导目的或主旨是货物销售还是服务提供。[71]如果主导目的是货物销售（服务提供处于附属地位），则是货物销售交易。如果主导目的是服务提供（商品销售属于附带），则是提供服务的交易。它是一种“全有或全无（all or nothing）”的方法。在决定交易的主导目的或主导成分时，法院要看合同的语言或字面表述、双方所达成合同的目标或双方达成合同的原因、提供者的经营性质、合同中商品价格和服务价格所占的比重以及，如果没有服务，商品的内在价值等因素。根据此标准，在医疗领域，提供医疗服务时同时提供产品的医院和医生并不被认为是产品的销售者（sellers），[72]从而免于产品缺陷责任和严格责任。在是否适用严格责任上，它贯彻的是一种服务与商品二分（the sale-service dichotomy）的说法。在医疗服务过程中，医疗服务的目的是恢复患者的身体健康。医疗服务中充斥的是医疗从业者的专业判断和技能。医疗产品的使用仅具有从属性，因此，医疗产品使用在整体上被定性为“服务”的一部分，而非产品“销售”，从而排除了与商品有关的、具有严格性质的法律制度的介入，而是适用医疗损害赔偿法中的过错责任。由于是基于过错责任，在医疗服务当中，医生行使的仅仅是“合理的注意和技能”，而不就结果承担担保责任。这种情况在医疗美容领域会有所不同。如果产品销售构成了医疗美容服务的主要部分，医疗技术服务含量和比重较低，产品的价值并不依赖于所提供的服务，人们更有理由将医疗美容整体界定为一种“销售”，将医疗美容服务提供者视为“销售者”，适用与产品销售有关的法律制度，从而招致无过错责任或严格责任的适用。
此外，从一般医疗服务与一般产品销售区分的理由来看，医疗美容服务与通常的产品销售区分的必要性和说服力也不强。比如，法律之所以不愿让医疗服务提供者就医疗产品承担产品责任和无过错责任，是因为医疗服务为社会所绝对必需、“伤不起”。这一点决定了，医疗服务提供者只能承担建立在是否违反注意义务或者是否存在过错之上的责任，而不是承担可能严重阻碍医疗服务的供给和发展的严格责任和无过错责任。而美容服务，包括医疗美容服务，从医学上讲，并非社会所必需。
再比如，法律拒绝将医疗服务提供者视为“销售者”另一个原因是医疗服务的公益性和非商业化。医疗机构承载的是救死扶伤的功能和期许，而非以赢利为目的。医疗机构不具有控制产品生产、设计和警示缺陷的能力和分散产品责任风险的机制。与之相比，医疗美容服务的商业化味道则浓烈的多。美容广告的宣传、医疗美容产品的销售、高昂的费用收取和对巨额利润的追逐，都加剧了医疗美容服务的商业化气息。法律对其适用与产品有关的法律制度并课以相应的责任（如产品责任和产品品质担保），也属情理之中。
就我国法而言，正是正视到了我国医疗体制改革中医疗服务回归到政府主导和公共属性、去“商业化”和“市场化”这一不可逆转的走向，本文建议我国重新审视《侵权责任法》第59条的存续价值，避免让医疗机构就医疗产品承担产品（无过错）责任，从而在医疗领域过错责任原则的适用上实现一体化。医疗产品责任是产品责任的一种形式，并无特别之处，需要通常的产品责任法来调整即可，无需医疗损害责任法单独做出规定。在医疗美容领域的产品使用上，在选择是否适用与产品有关的法律制度（如我国的产品质量法、产品责任法、消费者权益保护法）和无过错责任时，我国法应考虑产品销售在医疗美容服务中的比重、医疗机构在产品使用中的赢利空间、医疗机构对产品缺陷的控制能力和风险分散能力等因素，而不是一概地否定产品责任对医疗机构的适用。
四、结语
医疗美容服务处于医疗服务的边缘地带，具有医疗服务与市场交易的双重性。这就决定了适用于医疗美容领域的侵权法规则不可能完全脱离通常的医疗损害责任法规则，也不可能与其完全趋于一致。这需要法律细腻去反映这一切。医疗美容服务，作为一种医疗服务，具有侵入性、复杂性、不确定性的特点。因此，在归责原则的适用上，不管是在诊疗领域，还是信息告知领域和产品使用领域，都不可能不让其受惠于过错责任原则。也就是说，医疗美容服务提供者要享受到法律给医疗服务的优惠安排。但是，医疗美容服务具有不同于一般医疗服务的特性。它并非社会所必需，并不促进身体健康利益，商业化程度高。这决定了在规则适用上，会与一般医疗服务有所不同。这体现在以下几个方面：①在技术服务方面，在医疗侵权责任之外，存在着较为适宜的适用医疗合同法以及医疗合同项下担保结果的空间，而且这种结果担保义务应是一种需要明示才可排除的义务。②在产品使用方面，医疗美容服务提供者同样存在相当大的承担“结果”责任、严格责任和无过错责任的可能。这主要归因于医疗美容服务的特性，并且有赖于多因素的考量。③医疗美容服务的可能滥用给知情同意法则提出了挑战、任务和发挥作用的舞台。在医疗美容服务领域，医疗干预的较小的必要性、医疗干预的侵入性和社会对医疗美容的推波助澜决定了一个负责任的医生的干预方向应是“逆向”促进。这表现在强化对负面信息（医疗风险）和替代保守疗法（包括不予干预）的告知，并配之以一系列举措（如将体像障碍列为禁忌症、设置“冷却期”和心理筛查制度、谨慎对待未成年人、强化医生的积极引导义务）来控制医疗美容的可能滥用。
【作者简介】
赵西巨，山东中医药大学人文社科学院副教授。
【注释】
[1]《医疗美容服务管理办法》（卫生部，2002年），第2条。
[2]在笔者看来，我国的《侵权责任法》医疗损害责任一章被我国特定时期医疗领域所出现的纷繁复杂的现象（如过度医疗、“医闹”、医院加价“卖”药）扰乱了视线，关注的问题过于宽泛和粗略，忽略了对基本原则的构建和对关键问题的细究。医疗损害责任的中心领地是诊断治疗和信息告知两大领域（实际上信息告知领域的医疗侵权责任也是后来才发展起来的）。《侵权责任法》第59条所规定的医疗产品责任具有一定的历史性。第61条所规定的医生的制作、保存和提供病历资料的义务并不是侵权法上的义务，而是执业和伦理上的义务。第62条所规定的医生保护患者隐私的义务或者说保密义务，可由一般的隐私权保护条款来调整，不具有独立意义。医方侵犯患者隐私权的行为可能并不发生在医患关系存续期间（即医方在诊疗活动中应对患者负有合理注意义务的期间）。第63条“不必要检查”（即过度医疗）之禁止完全可以用第57条（一般的适用于诊疗领域的规则）来调整，不够资格成为一种独立的侵权形态。过度医疗问题，即医生的诊疗行为是否“必要”或“必需”这一问题，或者说，医生在诊疗行为的选择上是否恰当、是否存在过失，是完全可以借助一般的医疗过失判定标准或“合理医生”标准来判定的。再者，第63条（过度医疗）只注意到了“按服务收费（fee-for-service）”体制下经济利益正面驱动所导致的医疗资源的过度消费，而没有注意到资源有限和成本控制型（cost-containment）医疗体制（如基本社会医疗保险体制）下外在经济压力负面驱动所引发的“医疗不足或短缺”现象。
[3]参见杨立新：“论医疗损害责任的归责原则及体系”，《中国政法大学学报》2009年第2期。
[4]参见赵西巨：“论违反告知义务之医疗侵权形态的特殊性”，载《山东大学法律评论》第六辑，山东大学出版社2009年版，第93～114页。
[5]参见杨立新：“医疗损害责任一般条款的理解与适用”，《法商研究》2012年第5期。
[6]参见赵西巨：“论我国立法和司法对法定外在标准的过度依赖：以我国医疗损害责任鉴定与诉讼实践为例”，《证据科学》2012年第3期。
[7]在行文《侵权责任法》第57条时，《侵权责任法》最终稿将《侵权责任法草案》第二次审议稿和第三次审议稿中所启用“注意义务”改为了现在的“诊疗义务”。这一做法，不管原因如何，实际造成了侵权法中“注意义务之违反”构成“过失”这样一些基本的法律思想和理念的缺失。好在，对于第57条，我国人大法工委的说明是，应当尽到“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”就是医务人员的“注意义务”；本条所规定诊疗义务可以理解为“一般情况下医务人员可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第232页。按此解释，第57条还是认可了侵权法中注意义务违反才构成过失这一基本理念以及注意义务包括结果预见义务和结果回避义务这样一些内容。
[8]参见龙伟：《民国医事纠纷研究》，人民出版社2011年版，第125页。
[9]参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第234-262页。
[10]须根据诊疗当时医师的专业分科、所属医疗机构的性质、其所在地域的医疗环境特性等因素作法律价值判断后决定。参见夏芸：“日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价”，《证据科学》2009年第3期。在我国法中，“当时的医疗水平”也可理解为包括地区、资质等因素考虑。参见前注[7]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第232页。
[11]“医疗水平”指向“有效性和安全性已得到肯定”且“已成为临床医疗实践中实施目标”的诊疗行为。参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第111-112页；夏芸：“再考‘医疗水平论’及医疗过失判断标准”，《东方法学》2011年第5期[（所谓“医疗水平”，应具备两个条件：“一是研究成果在权威性学会上报告或在专业杂志上发表后，又经多次追加试验或在一般临床医疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍和意见交换；二是具备相关的医疗设备、充实的技术以及人材研修培训等基础条件”]。
[12]同上，夏芸文。
[13]据考据，“民国时期”法律界和公众在医疗过失的认识上就存在一些分歧。过失在法律上“注意”义务之违反。而在公众或患者眼中，医家是“无限”责任人，“凡是在医生手中死的，医家自然脱不了干系”，病家看重的是“结果”。参见前注[8]，龙伟书，第124～129页。令人遗憾的是，这种认识上的偏差在当今仍然存在。这与没有对过失认定标准进行正确解读有关。
[14]参见赵西巨：“医疗过失与因果关系之认定：英美法中的理论与具体规则”，《东方法学》2011年第1期。
[15]参见前注[9]，赵西巨书，第134～135页。
[16]参见叶名怡：“医疗合同责任理论的衰落—以法国法的演变为分析对象”，《甘肃政法学院学报》2012年第6期。
[17]同上注。
[18]参见前注[7]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第232页（提出在认定诊疗过错上，“不能唯结果论”）。
[19]以过错责任为基础的医疗损害赔偿责任法有许多对医疗行业和医疗从业者有利的规则和机制。比如，医生的责任是以注意义务的违反（即过错）为前提的，而不是看治疗结果。在“过错”判定上，以“同行业”判定为基本原则。法官比较尊重医疗同行的意见、尊重医学意见的分歧和多样性以及尊重医疗行业做法在过错判定中的证明力。这给医疗行业带来很强的可预见性。还比如，在“因果关系”的判定上，出于对医疗行业之公益性和不确定性的考虑，法律和法官对具体因果关系判定新规则的创建和接纳还是相对较为保守的。在英美法中，这体现在一些严重偏离传统因果关系认定标准的规则，比如“机会丧失（loss of chance）”理论、损害“风险”的实质性增加视为“损害”的实质性增加，并没有在医疗侵权领域得到痛快的适用。参见前注[14]，赵西巨文。
[20]有些学者就不希望看到将带有服务提供者承担“结果义务”和无过错责任此类信息的《消费者权益保护法》适用于医疗美容领域。参见郑妙、谭智：“对医疗美容损害赔偿适用消费者权益保护法的质疑”，《法制与社会》2007年第1期。
[21]参见前注[1]，第11～23条。
[22]比如，高丽娟与王瑞敏医疗美容损害赔偿纠纷一案，载www.lawtime. cn（最后访问时间：2012年6月12日）。再比如，李小华与谭宏涛医疗美容诊所医疗损害赔偿纠纷案[陕西省汉中市中级人民法院（2009）汉中民终字第268号]（认定“医疗美容是医疗行为”，将案由确定为“医疗损害赔偿纠纷”）。
[23]See LaFleur v. Cornelis（1979） 28 NBR （2d） 569（QB）．
[24]参见张学颖、李传海、王净、杨洋：“医疗美容纠纷与医疗救治纠纷之辨析”，《医学与社会》2009年第9期。
[25]参见前注[16]，叶名怡文。
[26]比如，在英联邦国家中，就存在着以医生为导向的Bolam标准与以患者为导向的Rogers标准的区分。参见Bolamv．Friern Hospital Management Committee[1957]2 All ER 118，122[“如果他按照一个做法行事，而该种做法被熟知那种特定技能的一群负责任的医疗人员（a responsible body of medical men）接受为适当，他就不应负过失责任。……换句话讲，如果一个人按照这种做法行事，不能仅因为存在一种相反的意见应认定他有过失。”]和Rogersv．Whitaker （1992） 175 C. L. R. 479, 490 （HCA）[“如果，在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人（a reasonable person in the patient’s position），如果得到风险警示，可能对风险赋加重要性（significance），或者，如果医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者（the particular patient），如果得到风险警示，可能对该风险赋加重要性，那么，该风险便是实质性风险。”]。英国和新加坡固守着医生标准（Bolam标准），坚持医生诊疗义务与告知义务的一体化。而加拿大、澳大利亚、新西兰和马来西亚则意识到了信息告知与诊疗的不同面，从而在信息告知领域采纳了不同于Bolam标准的患者标准。
[27]“实质性”这一提法肇始于美国的Canterbury案[Canterbury v. Spence, 464 F. 2d 772（1972）]，并在美国的一些州和一些英联邦国家得到垂青，并在澳大利亚的Rogers案中获得了丰富。
[28]参见前注[7]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第228页（谈到医务人员尽管尽到了第55条下的告知义务，“但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务”，造成患者损害的，仍应承担赔偿责任）。
[29]同上，第229页。
[30]参见高圣平：《〈中华人民共和国侵权责任法〉立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版，第608页；余明永：《医疗损害赔偿纠纷》，法律出版社2010年版，第231页。
[31]同上，高圣平书，第608页（“医疗机构告知义务的范围主要是对患者作出决定具有决定性影响的信息。”）；同上，余明永书，第231页（“通常情况下，若某一情况应为合理医师所知晓，且这一情况的告知与否有足以导致具体患者作出不同决定之可能，则对这一情况，医方有充分说明之义务”；在后面对一则案例的评析中，该书作者同样谈到“若某一医疗措施可能产生的费用足以导致患者作出不同选择之可能，则对这一情况，医方应有如实告知义务”）。
[32]同上，余明永书，第231页（“通常情况下，若某一情况应为合理医师所知晓，且这一情况的告知与否有足以导致具体患者作出不同决定之可能，则对这一情况，医方有充分说明之义务”）。
[33]在澳大利亚一著名判例（Rosenbergv．Percival [2001] 205 CLR 434, 458～459, per Gummow J.）中，法官曾讲，在认定“实质性”时，没有必要去考察如果患者被告知了风险，他是否会接受治疗，只需要考虑患者在做出是否接受治疗的决定之前会不会有可能“认真地考虑并权衡此风险”即可。美国也有判例[Canterbury v．Spence, 464 F. 2d 772 （1972）]言明，法律不能给医生这样的误导性信息：只有导致患者拒绝治疗的风险才是需要披露的。
[34]See Melanie Latham The Shape of Things to Come: Feminism, Regulation and Cosmetic Surgery, （2008） 16 Medical Law Review 437，440.
[35]Feminist campaign calls for ban on cosmetic surgery advertising，载//www. guardian. co. uk/society/2012/mar/14/feminists-ban-cosmetic-surgery-advertising（最后访问时间：2012年4月12日）。
[36]澳大利亚美容外科学会要求其会员向患者提供可能影响患者决定的风险信息。该学会要求会员，在患者同意接受医疗美容技术之前，向患者提供以下信息：①该技术如何实施、在什么地方实施；②谁将协助实施该技术；③可能的并发症和副作用及其发生频率和严重性；④任何预见到的术后疤痕；⑤患者是否需要住院；⑥患者是否需要脱岗请假；⑦术后进程以及预测的康复时间；⑧所存在的可能的、合适的替代疗法，包括什么疗法也不做（不予治疗）这种可能；⑨预料到的实事求是的结果（realistic outcome）。患者也被鼓励向医疗美容服务提供者主动提出问题，以获取更多信息。此外，患者还需要被告知服务费用以及服务提供者的训练和经验情况。对于侵入性医疗美容技术来说，如果提供者实施该技术的次数少于100次，提供者必须向患者披露他实施该技术的次数。如果提供者对某一特定技术无经验，不管是因为他是新手还是因为该技术是新技术，它必须向患者披露这一情况。参见The Australasian College of Cosmetic Surgery Consumer/Patient Code of Practice（April 2009），载www.accs. org. au（最后访问时间：2012年6月13日访问）。澳大利亚新南威尔士州医学会则要求，以下信息须以书面的、通俗易懂的语言告知美容服务接受者：①所涉手术或技术涉及什么；②所涉手术或技术可能的结果；③与所涉手术或技术有关的风险；④康复时间以及在康复期间特定要求；⑤整个花费多少；⑥解决患者需求的其他替代方法。参见Medical Council of New South Wales Cosmetic Surgery Guidelines（June 2008），载//www. mcnsw. org. au/page/publications-and-policies/ cosmetic-surgery -guidelines（最后访问时间：2012年6月13日），para. 4 。
[37]关于非医疗信息之告知，参见赵西巨：“论知情同意法则的疆域拓展—医生对非医疗信息的告知”，《东方法学》2010年第5期。
[38]参见美国精神障碍诊断统计手册第4版修订版（DSM-IV-TR）的定义。参见Body dysmorphic disorder,载//www. encyclopedia. com/topic/Body＿dysmorphic＿disorder. aspx（最后访问时间：2012年6月20日）。
[39]参见周常青、王毅超、李东：“美容受术者术前体像障碍的评测与对比分析”，《中国美容整形外科杂志》2007年第5期。
[40]参见刘晨、栾杰、丛中、穆兰花、范飞、穆大力、王克明、张卓奇、辛敏强、刘武韬、苏韦祯：“整形美容外科手术对受术者体像影响的初步研究”，《中国美容医学》2008年第4期。
[41]参见刘晨、栾杰、范飞、丛中、柳春明、李桂珍：“鼻整形术对整形美容受术者体像影响的初步研究”，《中国美容医学》2010年第6期。
[42]See Does cosmetic surgery help body dysmorphic disorder？载 http：//esciencenews. com/articles/2010/08/11/does. cosmetic. surgery. help. body. dysmorphic. disorder（最后访问时间：2012年7月7日）。
[43]参见姜晓丽、张晨：“体像障碍与整形美容外科”，《辽宁医学杂志》2010年第2期。
[44]有一种观点认为，医生在择期手术和非择期手术上的信息告知标准应是一致的，尽管手术并非急需是一个相关考虑因素。参见Grovesv．Morton, 44 C. C. L. T. （3d） 108, at [89]-[90]（Ont. S. C. J.）（加拿大）。有些法院认为，手术是否可选择或择期在信息告知阶段并不重要。它的重要性体现在因果关系证明阶段，即在证明医生的未告知与患者接受治疗之间存在因果关联这一问题上。参见Geoghegan v. Harris [2000] 3 IR 536, 558（英国爱尔兰）。
[45]See Skeels （Estate of）v．Iwashkiw, [2006] 11 W. W. R. 632，659（Court of Queen’s Bench of Alberta）（加拿大）。
[46]See Kelly Scott Under the Knife: An Analysis of the Medical Council of New Zealand’s Statement on Cosmetic Procedures （2009） 16 JLM 625 ，649.
[47]See Delzell v. Moore, 587 N. E. 2d 1131, 1135～1136 （Ⅲ. App. 5 Dist.， 1992）（美国）。
[48]See Poolev．Morgan,[1987] 3 W. W. R. 217，262 （Alta. Q. B.）（加拿大）。
[49]See Walshv.Family Planning Services Ltd.＆Ors.[1992] 1 IR 496, 510 , per Finlay C. J.（英国爱尔兰）。
[50]White v. Turner（1981），31 O. R. （2d）773，792～793（加拿大）。
[51]Grovesv．Morton, 44 C. C. L. T. （3d） 108，130～131（加拿大）。
[52]See Loane Skene, Law and Medical Practice : Rights, Duties, Claims and Defences（3ed，Lexis Nexis Butterworths, Australia， 2008） 184～186.
[53]See Ross v. Welsh, 2003 CanLII 27587（ON S. C.），at [134]（加拿大）。
[54]See Poolev.Morgan,[1987] 3 W. W. R. 217，262（Alta. Q. B.）（加拿大）。
[55]See Delzellv．Moore, 587 N. E. 2d 1131, 1135 （Ill. App. 5 Dist.，1992）（美国）。
[56]同上注。
[57]比如，对于侵入性较强的医疗美容技术来说，新西兰医学会要求从初次诊治至实施该项技术必须给予至少7天的反思期（a period of reflection）。参见Medical Council of New Zealand Statements on Cosmetic Procedures （October2011），载www. mcnz. org. nz（最后访问时间：2012年6月13日），para. 20。对于“冷却期”，澳大利亚美容外科学会的规定是：①对于侵入性较强的、存在严重的、长期不良后果的医疗美容技术，澳大利亚美容外科学会要求其成员提供从初次诊治至实施该项技术之间至少5天的“冷却期”（a cooling off period）②如果出于实际情况这一期间需要缩短，它不能少于一晚。③如果“冷却期”少于5日，其中的原因须适当记载，并得到诊疗医生和患者的签字认可。参见The Australasian College of Cosmetic Surgery Consumer/Patient Code of Practice（ April 2009），载www. accs.org. au（最后访问时间：2012年6月13日），para. 3. 17
[58]比如，澳大利亚新南威尔士州医学会在其《美容手术指南》中指出，①对于低于18岁的未成年人来说，如果所要求的手术或技术没有医学正当性（no medical justification），必须有3个月的冷却期。冷却期满后要进行再次评估。②应鼓励当事人在冷却期期间与其全科医生讨论其对美容手术的期望和任何关注点。参见Medical Council of New South Wales Cosmetic Surgery Guidelines（June 2008），载//www. mcnsw. org. au/page/publications-and-policies/cosmetic-surgery-guidelines（最后访问时间：2012年6月13日），para. 3 。
[59]新西兰医学会要求其会员在选择实施侵入性较强的医疗美容技术时首先必须对患者寻求治疗的动机进行有效的评估。要采取步骤确保患者对医疗美容的期望是切合实际的。对于以下情况，医疗美容提供者要对医疗美容介入持谨慎态度：①患者近期曾经历过精神疾病发作，或患者患有长期持续的体像障碍或人格障碍；②患者曾接受过多次医疗美容技术，但每次均不满意；③患者看起来犹豫不决；④患者认为医疗美容是解决所有问题的途径；⑤患者没有仔细地和彻底地考虑医疗美容的后果。如果医生怀疑患者患有体像障碍或人格障碍从而在医疗美容的动机上存在问题，应将该患者转诊进行心理评估。参见Medical Council of New Zealand Statements on Cosmetic Procedures（October 2011），载www. mcnz. org. nz（最后访问时间：2012年6月13日），para. 17 。
[60]应该讲，民法中的民事行为能力不能等同于医事法中患者的“表意能力”或同意能力。一个未成年人是可以具有对医疗行为的同意能力的。这主要是看他是否具有“理解所建议的医疗服务的性质、目的和可能的后果以及不接受此种医疗服务的后果”的能力。参见Medical Council of New Zealand Statements on Cosmetic Procedures（October 2011） ,载www. mcnz. org. nz（最后访问时间：2012年6月13日访问），para. 18,[要求谨慎对待未成年人（minor）的医疗美容请求；要求首先确认未成年人的表意能力（competency）]。
[61]Australian Medical Association （AMA） Position Statement Body Image and Health 2002, Revised 2009），p. 3[规定“改变或增强身体外观的医疗技术不能向低于18岁的年轻人提供，除非这些技术符合其医疗和／或心理利益（medical and/or psychological interests）”]。
[62]这一点在美国的Lynn G. v. Hugo, 710 N. Y. S. 2d 334, 338 （A. D. 1 Dept. 2000）案中被提了出来。在该案中，纽约上诉法院面对的是一位提出体像障碍影响其同意能力（capacity）的原告患者。该患者曾造访被告整形外科医生50余次，并接受了一系列整形外科手术。患者声称，体像障碍影响了她评估选择性的医疗美容手术的风险和益处的能力。由于原被告所提出的专家在原告患者是否患有体像障碍上存在不同意见，法院认为没有足够的证据证明原告患者确实患有体像障碍，因此法院并没有直接决定体像障碍是否会使患者的同意无效的问题。不过，法院承认案中原告患者的“判断（judgment）”能力是受到了“损坏（impaired） ”，暗示着体像障碍会影响患者的同意能力或者说影响患者同意的有效性问题。
[63]参见澳大利亚案Tanv．Benkovic [2000] NSWCA 295 （Mason P,26 October 2000, unreported, BC200006724）。案中患者“急于想通过美容手术来改善自己的容貌，在一定程度上处于具有依赖性、脆弱的位置”。法院判定医生没有告知美容手术的风险，存在过失，但是在法院看来，不宜认为患者缺乏自主。
[64]正如在Lynn G.v．Hugo案中法官所提出的，在“患者的判断能力看起来受到损害”时，被告医生的“自由放任态度”，即“向患者表述治疗方法选项，让他们自己决定是否接受某一疗法，而不是就某种疗法是否优于另一疗法或者优于不治疗提出建议”，“也许是不够的”。特别是在医疗美容领域，医疗美容手术并不具有医学上的必要性，只是患者的主观审美观点决定着是否接受某一手术，医生有责任向自我评估能力受到明显损坏的患者提供客观的指导（objective guidance）。参见Lynn G. v. Hugo, 710 N. Y. S. 2d 334，338 （A. D. 1 Dept. 2000）。
[65]根据该条规定，“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
[66]支持《侵权责任法》第59条者还是从保护患者这一弱势群体的角度考虑问题的，其中充满着“患者为消费者”的论调。第59条被认为是“便利”患者受到损害后主张权利之举。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第191页；全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第799、 832页；前注[7]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第237页。
[67]新中国成立以来最大的一起假药致害事件—“齐二药案件”对《侵权责任法》第59条的出台和行文有重要影响。在该案中，两审法院均据被告三院有偿并加价向患者提供涉案药品这一事实而认定其构成“销售者”，从而与其他被告承担连带责任。比如，广州市中级人民法院认为，“中山三院属于涉案假药的销售者。在目前我国‘以药补医’、‘以药养医’的机制下，医疗机构一方面通过药品加价的方式获取大量的收益，另一方面却不欲作为药品销售者以劣药、假药等缺陷产品对患者造成的损害承担赔偿责任，这显然于理不合，亦与权利与义务相统一之法律原则相悖。”法院同时认为，中山三院加价提供药品的行为“与药品经营企业通过卖药获得收入的销售行为虽然表现形式不同，但并无本质区别。”
[68]国务院2012年印发了《“十二五”期间深化医药卫生体制改革规划暨实施方案》。其中规定，“以破除‘以药补医’机制为关键环节，推进医药分开，逐步取消药品加成政策，将公立医院补偿由服务收费、药品加成收入和财政补助三个渠道改为服务收费和财政补助两个渠道。医院的药品和高值医用耗材实行集中采购。”
[69]Newmark v. Gimbel’s Inc. 102 N. J. Super. 279, 246 A. 2d. 11，Aff’d 54 N. J. 585，258 A. 2d 697（1969）．
[70]处于少数派地位的为控诉要旨标准（the gravamen test）。该标准认为商品与服务的“混合型”交易是可分割的。对“混合型”交易的定性是看起诉（complaint）的根据和性质，或者说，根据起诉所指向的那部分交易是什么（是商品还是服务）来决定交易的性质。参见In re Trailer and Plumbing Supplies, 578 A. 2d 343, 345（N. H. 1990）；Anthony Pools v. Sheenan, 455 A. 2d 434, 441（Md. 1983）。
[71]See Insul-Mark Midwest, Inc. v. Modern Materials, Inc.，612 N. E. 2d 550, 554 （Ind. 1993）．
[72]See RESTATEMENT （THIRD） OF TORTS: PRODS. LIAB. § 20 cmt. d（1998）；Hectorv．Cedars-Sinai Med. Ctr.，225 Cal. Rptr. 595v599～600（Cal. Ct. App. 1986）；Porter，．Rosenberg, 650 So. 2d 79，82～83（Fla.Dist. Ct. App. 1995）；Goldfarb v. Teitelbaum, 540 N. Y. S. 2d 263，264（N.Y. App. Div. 1989）；Cafazzov．Cent.Med. Health Servs.，Inc.，635 A. 2d 151，154～155（Pa. Super. Ct. 1993）．
