【学科分类】人身权
【出处】《清华法学》2013年第2期
【摘要】在人格权立法之际，应当充分关注“特殊主体”及其人格权益的特殊保护。“特殊主体”概念是基于法律人格的抽象性和具体性理论，着眼于法律人格自然属性、社会属性以及法律属性的内在差异性和特殊性而提出的，具体包括：“传统弱势群体”、“特殊残障者”、“公共型人物”、“准入格者”。对特殊主体人格权益的特殊保护有助于彰显人格权法的人文情怀，有助于因应科技发展导致人格权主体扩展带来的挑战，有助于化解和协调人格权的冲突。建议在未来的人格权法的“一般规定”中规定特殊主体的类型及其特殊保护原则，在人格权法的“具体人格权”中规定特殊主体享有特定的权能，在人格权法的“其他人格利益”中规定特殊主体的特有人格利益的保护。
【关键词】特殊主体；人格权；特殊保护规则
【写作年份】2013年


【正文】

目次

一、“特殊主体”概念的提出及其基本类型

二、“特殊主体”人格权益特殊保护的理论价值和现实需求

三、特殊主体人格权益特殊保护的立法构想

四、结语

人格平等是民法基本原则之一，但对特殊主体人格的特殊保护是实现民法实质正义、彰显民法人文关怀、追求民法慈爱和谐的表现。因此，对特殊主体人格权益的特殊保护在民法理论上已经达成共识，在立法上也已经在民法的《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等各个领域中得到一定的体现。“中国未来的民法典应当以人文关怀构建价值理念，注重对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的特殊关爱。”[1]人格权法是人的基本权利在民法领域的具体体现，亦是民法人文关怀最集中体现的法，因此，以人文关怀构建的人格权法不仅仅要展现“一般主体”的权利画景，更应透露着对“特殊主体”权利保护的关注；不仅仅要对“弱势群体”的人格权进行优先保护，同时要对“公共型群体”的人格权进行适当的限制；不仅要保护“现世性人格”的权利，还要保护“延伸性、虚拟性人格”的权利。人格权法是人格自由、尊严、平等、安全的保护网，但特殊主体的人格权的特殊保护，犹如这张网中最脆弱的丝线，需要引起特别的关注。正值人格权法立法之际，思考人格权法中的特殊主体及其权益的特殊保护成了不可回避的话题。因此，本文依据民法抽象人格与具体人格的呼应与互换理论，应用法学研究的类型化方法，对人格权法中的特殊主体的类型进行梳理，对特殊主体人格权益特殊保护的理论价值和现实需求进行论证，对特殊主体人格权益特殊保护的立法内容进行思考。

一、“特殊主体”概念的提出及其基本类型

（一）“特殊主体”概念提出的理论基础

“特殊主体”概念的提出，首先是基于民法抽象人格与具体人格的呼应与互换理论。抽象人格是指被抽空了一切具体实在的、同质的、标准的主体。抽象人格是近代民法塑造的人的形象，是各项民法制度的逻辑前提。近代以来，民法以抽象人格为基础，强调形式平等。拉德布鲁赫认为，“民法典并不考虑农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别。私法中的人就是作为被抽象了的各种人力、财力等的抽象的个人而存在的。”[2]但现实中的人总是处于特定环境中的具体的人，他是由各种话语、知识和实践活动建构的。抽象的人格地位只是对人的法律地位的一般价值判断，它只是代表了人的人格地位的一个价值目标，但并不能代表人的具体的法律生活地位。因此，只有具体的人格地位，才代表人在社会生活中真实享有的社会关系，是抽象人格地位的个人或主体实现。特别是人类进入二十世纪，社会经济结构发生巨变，人与人之间的差别越来越大。“这里发生重大问题的情况，……是来自于法律上平等地对待事实上不平等的人，完全任凭其自由活动，以致产生了事实上自由的人和事实上既不自由也不平等的人。”[3]因此，近代民法所确立的权利能力平等、所有权绝对、契约自由和过失责任等面临着危机，法律中人的形象开始转型，抽象人格向具体人格转变。即承认具体人格，关注现实生活中的个体差异，承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，并通过对弱势群体的倾斜性保护，实现全社会范围内的公平正义。正如我国台湾地区学者苏俊雄说：“现代法律应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于贫富、强弱、贤愚等差别之具体人类，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义。”[4]人格权立法也应当关注具体人格，透视具体人格的权利诉求，通过最大限度地实现个体权益而达致人格权法的人文情怀。

其次是基于民法研究路径的类型化理论。诚如上述，抽象性与具体性交织于民法人格制度，“抽象性”是法律人格的最本质特征，而“具体性”是法律人格的现实特征。“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”[5]类型化是法律研究的基本方法之一。“与抽象概念适相反，作为思考形式的类型之认识价值在于：其能够清楚显现—并维持彼此有意义地相互结合的—包含于类型中的丰盈的个别特征。‘事物的本质’正反映在丰盈的个别特征之中。因其亦不过是法律生活现实中会一再出现的具体的人际关系中之特殊法律层面。因此，正如阿图尔·考夫曼强调的，‘事物的本质的思考是一种类型学的思考’”。[6]类型化的优点是，通过选用较具有区分性的指标进行类型化，能够将共性更多、差异性更小的同类事物归入一个集合，与其他共性更少、差异性更大的异类事物相区分。[7]人格权法归根结底是关于“人之为人”的法，人的研究既要从抽象人格的空壳中走出，又要摆脱具体人格的列举，而“类型化”正是嫁接抽象人格和具体人格的桥梁。因此，通过类型化的思考，对人格权法中的“特殊主体”进行梳理，将之纳入人格权法的特殊保护，有利于实现人格实质意义上的平等和自由。

（二）特殊主体的基本类型

主体类型化的标准要立足于人的基本属性的差异性和特殊性。人的基本属性包括自然属性、社会属性和法律属性。第一，从自然属性的角度看，人的差异性或表现在体质的正常与非正常，如独体人与连体人、健康者与重症病患者等；或表现在意志能力的完全与不完全，如智力正常者与弱智者、精神正常者与精神病患者、神智清醒者与昏迷者等；或表现在性别上的差异、如男性和女性；或表现在生命的自然与再造，如自然人与克隆人；或表现在年龄的差异上，如老年人与未成年人等。第二，从社会属性的角度看，人的差异性或表现在家庭身份的差异，如夫与妻、父母与子女、亲属与近亲属、血亲和姻亲；或表现在社会身份、种族、经济能力等差异上，如公众人物与普通民众、多民族人与少数民族人、富人与穷人等；第三，从法律属性的角度看，人的差异性主要体现在民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力以及某些人格利益的享有与限制上，如有权利能力和无权利能力、完全行为能力与欠缺行为能力、完全责任能力与限制责任能力、专属人格利益和共有人格利益、普遍民事权利和特有民事权利等。

特殊主体的类型化除了基于具体人的视角，依据他们自然属性、社会属性以及法律属性的内在差异性外，更应着眼于自然属性、社会属性以及法律属性的特殊性。也就是说，这种特殊已经超越了法律的一般规定而必须求助于法律的特别规定。这才是特殊主体类型化研究的真正动因。本文认为，在人格权法领域，具有特殊自然属性的特殊主体通常指身心处于弱势的主体，因为身心处于弱势，需要法律的优先保护才能达致平等；具有特殊社会属性的特殊主体通常指具有强烈公共色彩的主体，因为具有强烈的公共性，所以基于公共利益的需要，法律必须适当限制他们的人格权；具有特殊法律属性的特殊主体通常指挑战现行法规则的边缘主体，因为他们被法律忽视或者遗忘，他们的人格权保护需要法律作出特别的规定，从而补救他们人格权的保护。具体而言，人格权法中的特殊主体包括以下几类：

第一，身心处于弱势的传统弱势主体，本文称之为“传统弱势群体”。如妇女、儿童、老人以及残疾人等。

通常，弱势群体概念依据形成原因的不同，分为生理性弱势群体，自然性弱势群体和社会性弱势群体。生理性弱势群体是由自身身体的缺陷、疾病、生理的脆弱和衰老、性别等自身不可克服的因素造成的。主要包括妇女、儿童、老人以及残疾人等；自然性弱势群体是由恶劣的生存环境或自然天灾等自然原因造成的。主要包括：生态脆弱地区的居民和遭受自然灾害影响的灾民等；社会性弱势群体主要是由社会性和制度性的原因造成的。比如企业退休人员、农民工、下岗工人等。[8]但民法视野中的弱势群体通常指“生理性弱势群体”，这类人由于性别、年龄、身体、精神、智力等原因处于相对弱势地位。针对这些生理性弱势群体，法律已经通过特别法对他们的权益进行特殊保护，因此，本文称之为“传统弱势群体”。需要指出的是，仅以特别法对他们的权益作宣言式的保护是不够的，人格权法应当体现他们人格权的特殊权能及其保护规则。

第二，身心处于混合特性的新型弱势主体，本文称之为“特殊残障者”，如连体人、植物人、性别障碍者等。

特殊残障者是笔者研究国家社科项目“特殊残障者的法律人格及其权利保护”课题中提出的一个新概念。[9]特殊残障者不同于一般残障者。特殊残障者概念的提出基于两个方面的基础。首先，特殊残障者是界定在残障者的范围内，指那些在心理、生理、人体结构、某种组织功能丧失或者不正常、全部或部分丧失以正常方式从事某种活动能力的自然人；其次，特殊残障者概念的提出不在于生物学或医学上的特殊，而在于法律意义上的特殊。之所以和其他残障者区别，作为单独的一个范畴来加以研究，是因为他们的主体身份具有“混合”的特性，这种“混合”对现行法律提出了挑战，构成了法律上的障碍。如连体人由于生理上的身体或器官的结合，导致他们的主体身份产生“一人说”还是“两人说”的困惑；植物人特别是永久性植物状态下，由于大脑皮质弥漫性死亡，其意识能力完全丧失，且几乎无法恢复，导致他们的主体身份是“活者”还是“死者”的矛盾；性别障碍者同时具有男性和女性性特征，导致他们是“男性”还是“女性”的冲突。连体人、植物人、性别障碍者由于主体身份的混合和不确定，导致他们在法律上的行为能力的不确定、监护制度的不确定、责任承担的不确定、权利行使的不确定等等。因此，笔者将他们区别于传统的残疾人而称之为“特殊残障者”。[10]特殊残障者法律人格的特殊性是民法理论尚未关注的，人格权法应当弥补此空缺，规定他们特殊的人格权益及其规则。连体人的特殊人格权主要指分离权、植物人的特殊人格权主要指终止治疗权、性别障碍者的特殊人格权主要指变性权，等等。

第三，进入公共领域，具有公众影响力的特殊主体。本文称之为“公共型人物”。包括公众人物、具有恶性传染性疾病的病人、犯罪者等。

人格平等是建立在私法领域的基础上，但私法领域的主体有时会进入公法领域，这时他的平等人格实际上受到限制，他们的人格权保护也会受到一定程度的限制。也就是说，他们的人格具有公共性。所谓“公共性”，是因为他们或因担任公共职务、或因为在社会公共生活中具有较高的知名度，或因为他们的身心健康、行为品行等构成威胁他人健康、安全而在其身上存在着社会公共利益和社会公众兴趣的因素。由于公共人格身上存在着公共利益或公众兴趣因素，所以与非公共人格不同，无论他们是否愿意，法律基于维护公共利益或满足公众的知情权以及加强社会监督的需要等考虑，都有必要对公共人格的某些人格权作出必要的限制。如公众人物人格权的限制主要包括：姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等权利保护的限制。[11]具有恶性传染性疾病的病人、犯罪者的人格权限制主要包括：姓名权、肖像权、隐私权、人身自由权等权利保护的限制。需要强调的是，人格权法规定公共型主体人格权益的某些限制，实际上表明的是，除了法律规定的基于公共利益需要而做出的某些限制，他们享有与其他人同等的人格权保护，不能随意侵害或剥夺他们的人格权。

第四，具有延伸性人格的特殊主体，本文称之为“准人格者”。如胎儿、死者、法人、非法人组织、网络虚拟人格等。

准人格者是笔者在《论胎儿的准人格及其人格利益的保护》一文中提出的一个概念，是指“即非完全法律人格者亦非完全无法律人格者”。[12]它是基于杨立新教授的民事主体人格权延伸保护理论而提出的。我国学者杨立新教授提出：法律在依法保护自然人人格权的同时，对于其在诞生前或消灭后依法享有的人格利益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。[13]笔者认为，在现当代社会，应当扩展这种延伸保护理论，不仅包括主体在时间上的延伸，也包括主体在空间上的延伸，延伸理论应当表述为“法律在依法保护自然人人格权的同时，对于其在诞生前、去世后（时间上的延伸），集合成团体、进入虚拟空间（空间上的延伸）等依法享有的人格利益，所给予的延伸至其诞生前、去世后、团体化后、网络化后的民法保护”。因此，基于延伸理论的特殊主体除了包括胎儿、死者，还包括法人、非法人组织以及网络中的虚拟人格。笔者将他们统称为“准人格”。准人格的特征在于：第一，准人格者不具有自然人享有的权利能力，但又享有部分权益。第二，准人格者享有不完全等同与自然人的特殊的人格利益及其权益保护规则。第三，准人格者的权利保护由他人代为行使或依赖于另一主体。这里的他人或另一主体包括胎儿的监护人、死者的近亲属、法人的法定代表人、非法人组织的负责人以及网络人格的真实主体与网络服务提供者等。

胎儿、死者虽然不具有权利能力，但他们的部分人格利益仍然受人格权法保护，因此，属于准人格的范畴。胎儿的人格利益通常认为包括、健康利益、名誉利益、隐私利益，死者的人格利益通常认为包括遗体利益、姓名利益、肖像利益、名誉利益、荣誉利益、隐私利益。

法人、非法人组织从实质意义上说，也是自然人主体从单个主体向多个主体集合的延伸。法人具有法律人格地位，但它们的民事权利能力不同于自然人的民事权利能力，只有部分的人格权益受法律保护，因此也属于准人格。非法人组织不具有法律人格地位，但他们也享有部分人格利益。因此也可归属于准人格范畴。法人、非法人组织的人格利益通常认为包括名称权，名誉权和信用权等。

随着网络技术的发展和普及，人们生活的空间从现实延伸到网络。民事主体通过在网络注册网名或ID参与网络活动，网名或ID成为民事主体在网络世界的身份，他们是真实世界里主体身份的延伸。一方面，网络主体的人格权与现实主体的人格权存在对应性。如虚拟主体存在姓名权、名誉权、隐私权等；但另一方面，网络世界毕竟不同于现实世界，现实世界里具有血肉之躯的自然人人格权中的生命权、健康权、身体权无法延伸至网络世界，而且网络虚拟主体受制于技术的干预、数字的变化、所有的标表性人格权亦真亦假，因而他们同胎儿、死者、法人、非法人组织一样仅具有“准人格者”的法律地位。法律仅赋予他们区别于自然人的权利能力，但他们的部分权益仍然受法律的保护，通常认为他们的人格利益包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。

二、“特殊主体”人格权益特殊保护的理论价值和现实需求

（一）特殊主体人格权益特殊保护的理论价值

第一，特殊主体的观察视角重塑了现代社会中的法律人格，还原其多样性和现代性。随着现代社会科技发展的日新月异，人格的多样需求不断被激发，理性化和抽象化的人格越来越陷入困境之中。“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[14]特殊主体的观察视角不仅突破了私法对人理性化、抽象化的形象设计，返回到生活世界，重新发现了人类真实生存境况，而且也避免了对人的具体列举和个案考察。在这样的视角下考察社会生活中的自然人的人格无疑具有更切实际的意义。马克思说：“我们的出发点是从事实际活动的人，而且从他们的现实生活过程中可以描绘出这一生活过程在意识形态上的反射和反响的发展”。[15]因此，我们应当改变对“人”的看法，采取一种更贴近真实人的角度，探讨保护现代人的法律。必须关注人在现实生活中所具有的个体性、具体性的特征；必须关注身心状况所造成的强者与弱者的差别；必须要关注主体在私领域与公领域的身份差别；必须要关注现代科技发展所导致的主体在时间上和空间上的延伸性。人格权法归根结底是关于人格的法，只有关注人格的多样化和复杂性，才能塑造具有现代法律人格的人格权法。

第二，特殊主体人格权益的特殊保护是实现人格权实质平等的必由途径，是彰显人格权法“人文关怀精神”的具体体现。人格平等是一种抽象的、普遍的伦理价值。但人却是独特存在的个体，人与人之间存在着差异性与多元性，如何将这种抽象的“平等”落实在人的现实生活中，即实现人格的实质平等是法学上的一大课题。“人格平等与身份差异是人类社会结构中两个不可分隔的元素，它体现了人与人之间的共性与个性的共存。一方面，我们须在人的社会中树立一个普遍的、一致的平等理念，以此作为人们保护自身利益、实现个体权利的原则和尺度；另一方面，我们也须承认人性是独特的也是多元的，在任何的社会和群体中，每个人都有自己的位置，即不同的角色或身份。这种不同身份不仅是社会和群体得以构成和运行的需要，也是人的差异性和多元性所导致的结果。……针对不同身份人群的切实需求以及社会现有资源和储存，运用法律与政策的强制力，调整和引导社会的分配和占有关系，强调和规制人与人之间的团结与协作关系，使每一个人都能有尊严地生活在这个世界上，从而实现人格平等、人格自由的人类理想。”[16]也就是说，法律是要平等保护民众利益的，但这种平等不能局限于表面的形式的平等，而应该追求内在的、实质的平等，对于社会弱势群体予以特殊保护，即是实质平等的要求。正如美国学者理查德·乔治所说，“所谓公正，就是给予每个人应得的权益，对可以等同的人或事物平等对待，对不可等同的人或事物区别对待。”[17]对特殊主体的人格权益进行特殊保护也是人格权法“人文关怀精神”的具体体现。“人文主义精神下的法律决不是一堆堆毫无感情的条文、规则和文本，它体现人性的善良和生命的温情。人文主义精神下的法律也绝不是使强者更强、弱者更弱的工具。如果法律任凭强者欺凌弱者，那将枉为正义的化身，而无异于强者奴役弱者的帮凶。法律应当关注人类共同的发展和命运，在激励社会强者的同时，也给予弱者应有的尊重和关怀。”[18]特殊主体由于与生俱来的特性或者缺憾，他们的权利更应受到特殊的保护，只有尊重所有人的人格权，每个人的人格权的获得和改善才有可能。

（二）特殊主体人格权益特殊保护的现实需求

第一，切实有效保护特殊主体的人格权益。现实生活中，特殊主体由于性别、年龄、身体状况等因素，他们的人格权益特别容易受到侵害。首先，由于传统意识和社会地位的影响，妇女、儿童、老年人、残疾者往往分别被视为男子、成年人、青年人、身体健康者的附属物，处于屈从的地位。后者可以随意使唤、打骂、歧视、虐待甚至控制前者的言行。如“李阳家暴案”。[19]其次，由于特殊主体特殊的身份，侵害他们人格权益的行为具有复杂性和隐秘性。如一段黄色的短信、一个下流的动作、一句挑逗的话语，一场直面的报道都有可能构成对女性性自主权的侵害，但现实中往往无法认定这些侵权行为的存在。如“深圳女子遭联防队员毒打强奸”事件中，[20]新闻媒体对当时女子的直面跟踪、采访、报道实际上也是一场赤裸裸的性侵害。又如；一种不当的教育、监管方式就有可能构成侵害儿童的人格尊严权，如“西安市未央区第一实验小学绿领巾事件”；[21]一种拒绝行为也有可能构成侵害老年人、残疾者的人格平等权，如“航空公司拒载残疾人事件”。[22]再次，由于生理结构和心理特点的影响，妇女、儿童、老年人、残疾者往往无力保护自己的合法权益。如在多数的侵害人格权事件中，侵害的主体多为男性、男子、成年人、青年人、身体健康者，双方地位高低、体力强弱、性格的优劣均相差悬殊，受害者往往由于体力不支、性格懦弱而被迫就范、忍气吞声。根据北京众泽妇女法律咨询服务中心“妇女观察”对北京、广东等四地、共2000份调查问卷显示，当发生性骚扰后，只有45.6％的被骚扰者会明确警告骚扰者，会向单位人事部门、工会或者管理者投诉的员工也仅占34.3％，而选择司法诉讼和报警方式的比例均不到1/5，但选择屈从和睁只眼闭只眼的却高达54.4％，多数受害人都选择了隐忍或离职。

综观现行法，尽管对传统弱势人格的权益保护有进行专门的立法，但这些特别立法仅是原则性、宣言式地宣告弱势者的权益保护，没有具体的规则，不具有可操作性，导致他们权益遭受侵害时无法得到民法上的救济。如西安市未央区第一实验小学绿领巾事件”，“残疾人被航空公司拒载事件”中的侵害行为发生后，最后只能通过媒体的声讨、行政部门的禁令而草草结束，当事人的精神损害却无法得到救济。而对于“准人格者”的人格权益保护，尽管司法解释规定了死者利益的保护，但对于胎儿人格利益的保护、网络虚拟人格的人格权的保护，法律没有明确的规定。对于法人、非法人组织是否享有人格权，理论上也纷争未止。关于公共人格的人格权保护也是仅仅停留在对公众人物人格权限制的探讨上。对于特殊残障者人格权的法律保护问题，不仅立法缺失，理论研究也十分薄弱，导致他们的权益保护实际上处于法律保护的真空地带。

“一种权利要在立法上获得保障，必须具备三个环节的条件：①这种权利在法律上获得了确认；②这种权利的合理界限在法律上是明确的或可以明确的；③在侵权行为发生时，存在相应的法律救济措施或手段。”[24]因此，在人格权立法之际，应当充分关注这些特殊主体，将特别法中已经规定的那些弱势群体的人格权植入人格权法，将法律上不够完善或有疏漏的特殊主体的人格权补充进人格权，并规定具体的权利行使的规则，从而使这些特殊主体的人格权益保护能在人格权法中找到一面旗帜。

受羁押人、犯罪者等少数人群的人格权益的保护还没有一个可供参考的一般性条款。因此，人格权法应顺应国际人权立法，同时结合我国人权的自身特点，改变以前单一的列举式立法模式，进而采取一般化和类型化的立法模式，最终使立法具有较大的伸缩性和现实性。另外，各国民法典修订或立法也十分关注对特殊主体的人格权益保护。如1994年《法国民法典》第二章“尊重人的身体”中，第16-1-1条，第16-11规定了对死者身体权的特殊保护，第60条规定了儿童身体权的特殊保护。1896年德国民法典第847条规定了对妇女贞操权的特殊保护。《魁北克民法典》在特殊群体的人格权益保护方面走在了各国的前列。1994年《魁北克民法典》在第二题某些人格权，第一章人身完整权的行使规则中，其第14条至21条就特别规定了未成年人和意思能力欠缺者的人身完整权权利保护和行使的具体规则。在第二章中“尊重儿童的权利”中专门规定了子女权利的特别保护规则。魁北克民法典也是第一个在人格权部分对死者遗体保护作出规定的民法典。条文较多，从第42条第49条主要是人体、死者遗体、器官的处理规则，其强调了当事人的意思自治，规定了严格的执行程序（包括执行主体为两个以上医生、遗嘱形式等）。此条还包括了解剖尸体和转移坟墓的规则，也值得借鉴。《魁北克民法典》还是第一个在变性人问题上予以反映的民法典。在第四节的第71至73条中专门规定了变性人的变性规则。其第71条规定：“通过医疗手术和外科手术成功完成对性器官结构进行改变进而实现其第二性征改变的人，可以改变其出生时确认的性别，必要时，可以变更自己的姓名。”“只有在魁北克省持续居住一年以上或者具有加拿大国籍的未婚成年人可以依据该条款提出申请。”事实上，变性作为人格自由的合理内容，应该可以上升为一种具体的人格权。而这一点各国民法典都没有进行规定。1999年《澳门地区民法典》在第69条规定了人格权限制的总则性条款。该条规定：“对行使人格权所作之自愿限制，凡涉及不可处分之利益，违反公共秩序原则或侵犯善良风俗者，均属无效。”实际上肯定了人格权可以予以自愿限制。并且，其在后面的条款中对未成年人人格权限制的条件做出了严格规定，合理的保护了未成年人利益。

第二，充实和完善我国人格权法的内容。20世纪以来，随着人权意识的升华，社会、经济的发展，科学技术的日新月异，人格权制度得到了迅速发展，人格权更加注重对人的终极关怀，对权利的充分确认和保障。人格权在民法中地位和作用日益凸显，人格权法独立成编成为必然的趋势。人格权独立成编后，其独立的体系具有广阔的空间来容纳人格权法的内容。特殊主体的人格权益之特殊保护成为人格权法保护不可或缺的内容。民事权益的特殊保护通常有三种方式：一是对于某种权利，规定特殊主体享有特定的权能；二是对于民事权利的行使，允许特殊主体结合其自身特点有其特殊的行使方式；三是对于民事权利的保护，结合特殊主体的具体情况，规定特殊的保护方式。因此，未来的人格权法不仅要补充特殊主体的类型规定，而且要补充特殊主体人格权益特殊保护的原则规定；不仅要充实特殊主体人格权的特殊类型和特殊主体享有的特定权能，而且要充实特殊主体人格权益保护的特殊规则和特殊方式，从而使人格权法成为体系完整、内容丰满、权利周全的保护法。

第三，顺应国际人权立法以及各国人格权法的发展趋势。人格权是最基本的人权，人格权法是人权保护立法的缩影。目前，我国已经加人一些有关人权的国际公约，国际人权公约对特殊主体人格权的特殊保护也应当在我国的人格权法中有所体现。国际人权公约在保护特殊主体人权方面有许多特别规定。除《世界人权宣言》、联合国《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等对特殊群体人权进行特别规定外，还有《智力迟钝者权利宣言》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《儿童权利公约》、《消除对妇女歧视宣言》、《艾滋病患者权利宣言》、《消除对妇女暴力行为宣言》、《保护人人不受酷刑和其它残刑和其它残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》、《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》等专门保护特殊群体人权的公约或宣言。虽然我国也有关于妇女、未成年人、老年人和残疾人权益的特别保护法，但是涉及他们人格权益的保护并没有具体和足够的内容，无法彰显对特殊主体的人格权益的特殊保护。并且，我国目前的规定还只是局限在妇女、老人、未成年人和残疾人的范围内，对艾滋病患者、乙肝患者等传染病患者、受羁押人、犯罪者等少数人群的人格权益的保护还没有一个可供参考的一般性条款。因此，未来的人格权法应顺应国际人权立法，结合我国人权的自身特点，改变以前单一的列举式立法模式，采取一般化和类型化相结合的立法模式，最终使人格权立法具有较大的伸缩性和现实性。另外，人格权法具有国际化的趋势，我国的人格权法应当关注各国人格权法立法的最新动态。各国民法典在修订中也十分关注对特殊主体的人格权益保护。如1994年《法国民法典》第二章“尊重人的身体”中的第16-1-1条，第16-11规定了对死者身体权的特殊保护，第60条规定了儿童身体权的特殊保护。1896年德国民法典第847条规定了对妇女贞操权的特殊保护。《魁北克民法典》在特殊群体的人格权益保护方面走在了各国的前列。1994年《魁北克民法典》在第二题“某些人格权”，第一章“人身完整权的行使规则”中的第14条至21条就特别规定了未成年人和意思能力欠缺者的人身完整权权利保护和行使的具体规则。在第二章中“尊重儿童的权利”中专门规定了子女权利的特别保护规则。魁北克民法典也是第一个在人格权部分对死者遗体保护作出规定的民法典。条文较多，从第42条第49条主要是人体、死者遗体、器官的处理规则，其强调了当事人的意思自治，规定了严格的执行程序（包括执行主体为两个以上医生、遗嘱形式等）。此条还包括了解剖尸体和转移坟墓的规则，也值得借鉴。《魁北克民法典》还是第一个在变性人问题上予以反映的民法典。在第四节的第71至73条中专门规定了变性人的变性规则。其第71条规定：“通过医疗手术和外科手术成功完成对性器官结构进行改变进而实现其第二性征改变的人，可以改变其出生时确认的性别，必要时，可以变更自己的姓名。”“只有在魁北克省持续居住一年以上或者具有加拿大国籍的未婚成年人可以依据该条款提出申请。”事实上，变性作为人格自由的合理内容，应该可以上升为一种具体的人格权，而这一点各国民法典都没有进行规定。可见，尽管各国民法典没有统一规定特殊主体的人格权，但散落在各个部分的，对人格权内容、权能、行使规则的特别规定实际上就体现了对特殊主体人格权益的特殊保护。我国人格权法应当借鉴吸收这些崭新的人格权类型及其权利内容，从而使我国人格权法顺应国际先进的人格权法发展的潮流，展示鲜明的时代特色。

三、特殊主体人格权益特殊保护的立法构想

人格权若独立成编，其基本结构通常包括人格权法的一般规定，具体人格权规定、其他人格权规定等。特殊主体的人格权益之特殊保护可以分别规定在各个部分，由于其内容丰富，当另文阐述，此处粗略勾画。

（一）在人格权法的“一般规定”中规定特殊主体的类型及其特殊保护原则

人格权法的“一般规定”是将各类具体人格权的共同适用的规则抽象出来，以提取公因式的方法，确立人格权的定义、人格权的范围、人格权的属性及其适用的特殊规则、人格权的效力、人格权的行使、人格权的权利冲突及其利益衡量、人格权的限制等制度，为人格权制度奠定一个一般性的规则体系。因而，可以在人格权法的“一般规定”中规定“特殊主体”的类型包括“传统弱势群体”、“特殊残障者”、“公共型人物”以及“准人格者”，并规定特殊主体的人格权益的特殊保护原则，包括“优先保护原则”、“特别保护原则”、“限制保护原则”以及“区别保护原则”等。

“传统弱势者”因为身心处于弱势，需要法律的优先保护才能达致平等，按照优先保护原则，当权利发生冲突时应当优先保护这些人的人格权益；“特殊残障者”因为被法律忽视或者遗忘，他们的人格权益保护需要法律作出特别的规定，从而补救他们人格权益的保护；“公共型人物”因为具有强烈的公共性，所以基于公共利益、公众兴趣以及舆论监督等的需要，法律必须适当限制他们的人格权，但这种限制必须遵循法律保留原则和比例原则；“准人格者”不同于一般自然人，他们的人格权益保护应当根据他们“准人格”的特征，规定有别于一般自然人的人格权之保护。

实际上，许多专家已经关注到一些特殊的人格。如在我国学者王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》和我国学者杨立新教授主持的《中华人民共和国人格权法草案建议稿》都有一些特殊主体人格权之特殊保护的规定。如王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第一章“一般规定”中，其第294条规定“人格权随主体法律人格而发生、消灭。自然人从出生时起到死亡时止、法人自成立时起到终止时止，依法享有人格权。但法律另有规定的除外。”这里的另有规定无疑包括胎儿、死者。第304条规定了公众人物人格权的限制。第305条规定了对妇女、老人、儿童、残疾人的特殊保护。又如在杨立新教授主持的《中华人民共和国人格权法草案建议稿》第一章中，其第1条明确规定胎儿、死者为人格权的主体。第9条规定公众人物的人格权限制。未来的人格权法可以完善上述立法，如在王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》294条中同时规定非法人组织、网络虚拟主体等准人格者的人格权的区别保护，在304条中同时规定重症传染病患者、犯罪者等公共型人物的人格权的限制保护，在305条中同时规定植物人、连体人、变性人等特殊残障者人格权的特别保护。

（二）在人格权的“具体人格权”中规定特殊主体享有特定的权能

人格权法的核心内容是对具体人格权的规定。不仅规定具体人格权的法定类型，以防止权利泛化，还规定具体人格权的权能和规则，以防止权利滥用。但规定具体人格权的一般内容时应当同时规定特殊主体的人格权的特殊权能和规则。如在生命权中，通常规定自然人享有生命权。生命权不得抛弃或转让，也不得受法定或意定的限制。非依法律规定，任何人不得非法剥夺自然人的生命等。但同时要特别规定死刑犯生命权的特殊规则，规定植物人生命终止救治的特殊规则。在身体权中，通常规定自然人享有身体权，自然人在不损害自己的生命健康的情况下，可以自己或允许他人将身体的一部分分离或进行其他形式的处分。但同时要特别规定未成年人捐献器官、移植器官、人体试验的特殊规则，规定连体人分离手术的法律规则，规定性别障碍者变性手术的法律规则以及对弱势人格身体权的特别保护，禁止家庭暴力等。在姓名权中，通常规定自然人享有姓名权，自然人有权决定、使用或允许他人使用自己姓名的权利，有权依照规定变更自己的姓名。但同时也应当特别规定未成年人和变性人姓名变更的特殊规则。在性自主权中，通常规定自然人享有性自主权，但同时应当规定未成年人无性允诺能力的规则。在婚姻自由权中，通常规定自然人享有婚姻自主权，有权自主决定与他人结婚和离婚。但同时应当规定特殊病患者如同性恋者、艾滋病患者等有限婚姻自主的规则等等。在人身自由权中要特别规定一些特殊主体如重症传染及患者、犯罪者依法被剥夺、限制自由，但同时也要特别规定这些人格的人权和尊严仍然受同等保护。事实上，上述关于特殊主体人格权保护的特殊规则有些已经在学者建议稿中体现。如杨立新主持的《中华人民共和国人格权法草案建议稿》第15条就是对特殊主体生命权效力的限制。第24条、第25条规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人身体权的特殊规则。第22条规定对身体弱势者的特别保护。第27条规定变性的权利。第41条就规定了未成年人的姓名变更规则。第74条规定，十四周岁以下的未成年人的性承诺无效。第70条是关于被依法剥夺、限制自由的人的人身自由权的特殊规则。王利明主持的《中国民法典学者建议稿》第361条是关于未成年人的性自主权的特殊规则。

（三）在“其他人格利益”中规定特殊主体的特有人格利益的保护

人格权法中的“其他人格利益保护”规定的是未成为具体人格权而又需要法律保护的人格利益。它是随着人格自觉、社会进步、人文保护深化而不断扩张和丰富的人格利益保护。特殊主体的一些特殊人格利益由于不具有普遍性，不宜在具体人格权中规定，因此可以借助于“其他人格利益”的领地而加以宣扬和确认，从而切实保护特殊主体的特殊人格利益。如规定妇女的生育自主利益的特别保护，未成年人的精神纯正利益的特别保护，[25]老年人精神赡养利益的特别保护，残障者无障碍生活利益的特别保护，连体人人格利益共有的特别保护等等。由于这些利益是由其特殊人格决定的，因此，可以借助一般人格权的内涵来解读他们的特有利益。一般人格权是由法律采取高度概括的方式，而赋予公民和法人享有的以具有集合性特点的人格利益为内容的人格权。它不仅具有兜底条款的作用，而且为法官判断何种人格利益应当受法律保护提供了判断标准。

四、结语

卡尔·拉伦茨认为：“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体’的人，即权利的所有者和义务的承担者”。[26]据此，以人为视角考察人格权也是私法研究的逻辑要求。现代社会“已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由，根据社会的经济地位及职业差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代”，[27]人的具体性和类型化研究成为必然的趋势。特殊主体的人格权益之特殊保护正是立足于具体人格的视角，依据主体自然属性、社会属性和法律属性的内在差异，对人格权法中的人格进行类型化的思考，这种思考扩展传统民法特殊主体的类型，关注现代科技发展对主体制度的冲击，不仅有效保护特殊主体的人格权，彰显人格权法的人文关怀，而且充实和丰富了人格权法的理论研究和立法内容，更重要的是，人格权法中关于特殊主体人格权益之特殊保护的一般条款将为将来制定全面、系统保护特殊主体权益的特别法提供立法依据。




【作者简介】
张莉，福建师范大学法学院教授。


【注释】
[1]王利明：“民法的人文关怀”，《中国社会科学》2011年第4期。
[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第66页。
[3][日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006年版，第97页。
[4]苏俊雄：《契约原理及其运用》，中华书局股份有限公司1978年版，第7页。
[5][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。
[6]同上，第347页。
[7]参见杨立新：《民法物格制度研究》，法律出版社2008年版，第48页。
[8]参见齐延平等：《社会弱势群体的权利保护》，山东人民出版社2006年版，第2～3页。
[9]参见张莉：2007年国家社科基金项目“特殊残障者法律人格及其保护”（07CFX020）。
[10]张莉：“特殊残障者法律人格的民法保护”，《法学论坛》2011年第6期。
[11]参见王利明：“公众人物人格权的限制和保护”，《中州学刊》2005年第2期。
[12]张莉：“论胎儿的准人格及其人格利益的保护”，《政法论坛》2007年第4期。
[13]参见杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第104页。
[14][日]星野英一：“私法中的人—以民法财产法为中心”，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第182页。
[15]《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第73页。
[16]马俊驹：《人格和人格权理论论稿》，法律出版社2009年版，第21页。
[17][美]理查德•乔治：《经济伦理学》，李布译，北京大学出版社2002年版，第118页。
[18]吴宁：《社会弱势群体权利保护的法理》，科学出版社2008年版，第100页。
[19]2011年8月底，疯狂英语创始人李阳的外籍妻子Kim在微博发出多张额头鼓包、耳朵流血的照片，李阳家暴事件“浮出水面”。10月24日，Kim向法院递交诉状，起诉离婚，要求直接抚养3个女儿，并分割夫妻共同财产。12月15日，北京市朝阳法院奥运村法庭不公开开庭审理了此案。参见佟吉清：“李阳家暴事件”，《中国妇女报》2012年1月5日。
[20]2011年10月23日晚，联防队员杨喜利手持钢管、警棍闯进王娟（化名）家中，在一通乱砸后，对王娟进行长达一个小时的毒打和强奸，王娟丈夫由于害怕躲在几米外的杂物间内不敢作声，眼睁睁看着自己的妻子遭此横祸，一个小时之后才报警求助。此事一出，社会各界一片哗然。随后大批媒体记者赶赴杨某家里进行了采访，杨某也被冠上了“最窝囊丈夫”的头衔。而部分媒体不顾当事人感受的采访行为也招致各方质疑。参见成希：“女子遭联防队员毒打强奸丈夫躲隔壁未敢做声”，《南方都市报》2011年11月8日。
[21]陕西省西安市未央区第一实验小学将学生分为两部分，一部分带红领巾，一部分带绿领巾，带红领巾的为学习好的学生，带绿领巾的为学习较差、调皮的学生，如果学生不带绿领巾将会受到老师的批评。学生家长表示学校此举欠妥，校方则认为这是为了激励学生上进，并无它意。参见宋飞鸿：“西安一所小学给‘差生’佩戴绿领巾称为激励其上进”，载《华商报》2011年10月18日。
[22]2011年10月8日，残疾人朱兰英女士在准备乘坐成都航空EU2224航班时遭到阻拦，机场工作人员以“残疾人坐轮椅不能登机”为由将其强行推出登机口并拒绝为其退改签机票。之后，云南机场地面服务有限公司以“成都航空公司的地面服务代理人”身份，向朱女士出具《公告函》进行协商，在协商未果的情况下，朱女士一纸诉状将成都航空有限公司、云南机场地面服务有限公司和云南机场集团有限责任公司一起告上了法庭。刘伟：“成都航空拒载残疾人被起诉”，载《南方都市报》2011年11月10日。
[23]参见骆倩雯：“调查显示近两成职业女性曾遭性骚扰”，载《北京日报》2011年5月3日。
[24]张志铭：《法理思考的印迹》，中国政法大学出版社2003版，第454页。
[25]杨立新教授主持的《中华人民共和国人格权法草案建议稿》是在第二章生命健康身体权中规定未成年人的精神纯正权。其第15条规定，未成年人的心理健康受到法律的严格保护，禁止任何人以任何行为和方式侵害自然人的心理健康。
[26]前注[5]，[德]卡尔•拉伦茨书，第255页。
[27]前注[14]，[日]星野英一书，第186页。