【学科分类】理论法学
【出处】四川大学法学院《法学新行》2013年卷
【摘要】契约缘起于私法，从最广义的契约概念着手，契约精神与法的基本命令是一致的，即自以为人并尊重他人为人。现代民法的意思自治受到限制，人本民法下对意思自治的限制，是在保护己方利益的同时兼顾他人的利益。刑法观由国权转向民权之时，迈向解释的时代更要注重对法益的保护，本质上说来印证了契约精神。
【关键词】契约精神；法律的基本命令；意思自治；法益保护
【写作年份】2012年


【正文】

一．序论：契约精神的泛化

契约（contractus；conventio），产生于古罗马时期，较早的定义就基本确定了契约制度与契约精神。优帝（查士丁尼）时期，将其定义为：契约是由双方意思表示一致而产生相互法律关系的一种约定。[1]在罗马法中，契约是广义的，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有，优帝的《学说汇编》就把协议分为国际协议，公法协议和私法协议三种。[2]倘若在承认私法和公法的划分方式的基础之上，可以说契约并没有囿于债权契约中而清楚的区分于公法和私法各自的范畴，相反契约已化作法律精神打破了公法和私法的桎梏。

笔者认为，契约存在狭义，广义与最广义之分。现代的私法中（主要指民法），契约除了狭义的债权合同（如我国《合同法》规范的是债权合同），[3]还包括物权合同，人身合同（如婚姻）等在内的广义的契约。广义的契约“是指以发生私法上效果为目的之一切合意的总称（学者称为私的立法行为）”，[4]各国立法也普遍采用契约的广义，如法民第1101条，第145—147条，瑞债第1—40条，日民第113—117条。最广义的契约存在于在公法领域，社会契约是契约精神的体现。如卢梭所说，社会契约要寻找以全部共同力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联系的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样的自由。

黑格尔认为，法的基本命令是自以为人并尊重他人为人。[6]从契约发展的沿革和在公法与私法上的体现看，契约本身强调的是法律关系主体的自由，主要表现在与他人合作的自由（合意的自由），在这种自由中既体现了主体意思表示的自由，又通过与他人合意的方式体现了对他人的肯定。当然这种自由也是受到相当的限制。对主体意思表示自由的肯定，就是自以为人；对自由的限制和对他人的肯定体现了对他人的尊重。以最广义的契约为切入点，民法于刑法，或是说私法与公法存在某种暗合。

基于上述的印合，笔者初步推论贯穿公法和私法的契约精神最能体现法的基本命令，易言之，契约精神就是自以为人并尊重他人为人。

二．人本民法中的契约精神：意思自治之限制

王泽鉴先生认为，各国法律多以一定人之形象（menschbild）作为规范基础，并且人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则，并据此断定民法的本质是“以人为本”。[7]法的基本命令是自以为人并尊重他人为人，因为将人视作最基本，所以法应以人为本，民法也如此。从身份到契约体现了法律进步的表现，在现代民法中合同自由，物权变动，婚姻自由，遗嘱优于法定继承等都体现的意思自治为核心的民法基本原则就是契约精神的发展。

意思自治，是民事主体在法律限度内基于其意志自由的从事民事活动。能够根据自己的意志从事民事活动，法律肯定了个人作为权利义务主体的地位，并对个人的价值和作用有了最基本的尊重，维护了其个体性及人格关系。基于此，意思自治原则确认依法成立的法律行为具有优先于法律推定当条款或任意性规范而适用的效力。[8]意思自治下的“自以为人”除了权利的享有和义务的履行，对于因己而生的责任也应自治。当“自治”的含义偏重于“自己选择”，那么就应“自己承担”责任，[9]这是因为“人既为权利主体，享有法律上行为自由，自应当就其行为负责”。

意思自治并不仅“自以为人”，其边界在于强制性法律规范（限制意思表示的自由与意思表示的效力）和公序良俗。“尊重他人为人”是意思自治原则的重要内容，“‘人的互相尊重’伦理原则的法律化，乃指个人自由的范围以及权利的行使应考虑他人或更高的价值利益”。[10]人本民法对意思自治以强制性法律规范和公共利益进行限制，从社会学意义上看，更像是自我（不限于儿童）与社会化的关系：[11]个人自我的形成是在社会互动中形成的，上述对意思自治的限制避免了自我中心偏见（将自身至于事件中心），做到尊重他人为人，利于自我的社会化。笔者之所以将意思自治的限制比照于自我与社会化的关系，是因为该关系与民法现代化发展的暗合。民法发展历程上的对意思自治限制的背景，在于民法在进入现代以后，改变了近代以来的个人（权利）本位转而趋向社会本位。[12]现代民法中创设的许多制度也对意思自治原则进行限制，如租赁物权化（如我国合同法第229条规定的所有权变动不破租赁关系），对合同合同自由的限制（如强制缔约）以及无过失责任的建立等，而这些制度都是民法现代化的重要表现。

三．民权刑法中的契约精神：法益保护之解释

传统的刑法重视国家安全，长期以来国权刑法主义的观念占据主流，但现代刑法强调的人权（自由）保障机能，法益保护机能。尤其是在违法性的认识上承认结果无价值，在重视法益保护的情况下，刑法必须在法益保护机能与人权保障机能进行调和。[14]公民的权利是重要的法益，当刑法的趋向权利时，便有“民权刑法=权利刑法”[15]的民权刑法主义的滥觞。对于法益保护的认识，涉及有关违法性认识的行为无价值论和结果无价值论的争议。对两派学说的评述并非本文的旨趣，出于对民权刑法的认同以及对刑法的目的（如我国刑法第2条规定的刑法目的是法益保护）的认识，笔者认为结果无价值论与本文所探讨的契约精神是一致的，二者的一致性集中体现在法益保护。

几年前我国刑法存有陷入形式解释与实质解释的泥潭的争议。[16]在强调民权刑法的背景下，无论是形式解释还是实质解释都不能背离法益保护的主旨。实质解释的提倡者的“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导”。[17]对于解释论取向上的对立，笔者倾向赞成“在以人为本的理念下刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的解释共同体，刑法解释的标准是多元互动解释共同体通过对话协商获得的共识。”[18]刑法格言中有所谓“有利的应当扩充、不利的应当限制(Favores ampliandi，odia restringenda)，有疑问时应朝好的方向解释(Dubia in meliorem partem interpretari debent)”。[19]人本与民本都是对法益保护的提倡，因此方法上的对立不导致立场的差别。强调国权的解释论更注重的是对社会安全的考虑，尊重他认为人对自以为人的限制，异化了刑法的基本价值；注重法益保护的解释论，是在社会安全的同时兼顾了自由。




【作者简介】
董磊，单位为四川大学法学院。


【注释】
[1][罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第159页。
[2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第654页以下。
[3]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第122页。
[4]郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第22页以下。
[5][法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第19页。
[6][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第35页。
[7]参见王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第35页以下。
[8]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。
[9]王建平主编：《民法学》（上册），四川大学出版社2005年版，第22页。
[10]王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第36页。
[11]参见迈克尔·休斯等著：《社会学和我们》，上海社会科学院出版社2008年版，第77页以下。
[12]参见谢怀栻：《外国民商法精要》（增订版），法律出版社2006年版，第18页以下。参见谢怀栻：《外国民商法精要》（增订版），法律出版社2006年版，第19—24页。
[13]参见谢怀栻：《外国民商法精要》（增订版），法律出版社2006年版，第19—24页。
[14]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2010年版，第25页以下。
[15]参见徐敏道：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第40页以下。
[16]参见吴学斌：《刑法适用方法的基本原则——構构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第58也以下；陈兴良：“形式解释与实质解释论：事实与理念之展开“，载《法制与社会发展》2011年第2期，第7页。
[17]张明楷：“实质解释的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第49—52页。
[18]袁林：“超越主客观解释论：刑法解释标准研究”，载《现代法学》2011年1月第33卷第1期。
[19]张明楷：《刑法格言的展开》（第二版），法律出版社2002年版，第11页。