「案情」

原告：南通超康食品有限公司。

法定代表人：周某某，经理。

被告：江苏省如皋市工商行政管理局。

法定代表人：骆某某，局长。

1997年6月，南通超康食品有限公司采用美术体文字“飞虎队”及相关图形作为自产干脆面包装袋上的商品名称及装璜使用。同年9月21日，天津顶益国际食品有限公司申请注册的文字商标“小虎队”经国家工商行政管理局商标局核准注册，其注册号为（略），注册证核准之图样为仿宋体文字。商标注册人实际使用中将“小虎队”字样改变为美术体图形化文字。同月，如皋市工商行政管理局将天津“小虎队”实际使用的文字与原告使用的“飞虎队”文字作对照比较后，以原告侵犯“小虎队”商标专用权为由，责令原告更正产品名称及装璜。原告当即停止该干脆面的销售。1998年2月，原告以满足市场供求为由，继续开始销售该干脆面。其包装袋正反两面均标明“超康”文字商标，并注明该企业名称及住所等。同年3月20日，如皋市工商行政管理局立案查处原告以上行为。3月23日，被告以原告涉嫌违反反不正当竞争法的有关规定，向其发出封存“飞虎队”干脆面3881箱的皋工商强字（98）第111号行政强制措施通知书。至此，该公司已销售“飞虎队”干脆面2219箱，销售价每箱15元。7月10日，如皋市工商行政管理局又向原告送达皋工商案告字（98）第111号行政处罚告知通知书，告知原告因在同一种商品上，将与他人注册商标“小虎队”相近似的文字作为商品名称、装璜使用，构成商标法第三十八条第（4）项所指的侵犯注册商标专用权行为。被告将根据商标法实施细则第四十三条第一款第（1）、（3）项及第二款之规定，作出行政处罚决定：立即停止“飞虎队”干脆面的销售；消除封存的3381箱“飞虎队”干脆面上的侵权商标；罚款10000元上缴国库。7月20日，被告作出与上述告知内容相同的皋工商（98）案字第111号行政处罚决定书。另外，1997年5月23日，山东省曹县奔康方便面厂申请注册美术体文字“飞虎队”及图形商标。1998年4月14日，国家工商行政管理局商标局发出总第635期商标公告后，天津顶益国际食品有限公司于7月1日提出商标异议。7月14日，奔康方便面厂的申请获核准注册，注册号（略），注册图样的“飞虎队”字样与原告使用的“飞虎队”字样完全一致。商标专用期限自1998年7月14日至2008年7月13日。

原告不服，向如皋市人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：天津顶益国际食品有限公司使用的“小虎队”文字商标核准注册的图样系仿宋体字，我公司使用的“飞虎队”系美术体字，两者存在显著差异；天津顶益国际食品有限公司生产的干脆面包装袋上标明的注册商标为“康师傅”，而我公司生产的干脆面包装袋上标明的是“超康”注册商标，不可能造成误认；且山东曹县奔康方便面厂申请注册的“飞虎队”及图形商标已获注册，而该商标的文字及图形与本公司的“飞虎队”文字及图形商标相似。故被告所作行政处罚证据不足，事实有误，请求人民法院判决撤销。

被告辩称：法律对文字商标的字体无具体规定：原告使用的“飞虎队”文字中有两字与注册商标“小虎队”相同，两者包装上的外观设计有多处相近，而原告的销售对象大多为未成年人，足以造成误认；至于山东曹县奔康方便面厂申请注册的“飞虎队”商标与本案无关联。被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，定性准确，程序合法，请求人民法院判决维持。

「审判」

如皋市人民法院经审理认为：根据商标法的规定，认定商标侵权应当以实际注册商标图样为准，而不应以商标权人实际使用的商标为准。“小虎队”注册商标人在实际使用中擅自改变注册之图样，且未标明注册标记（注）或（R），缺乏合法性。故被告将此与原告使用的“飞虎队”文字对比后判断原告侵权的法律依据不充分。关于山东曹县奔康方便面厂获准注册的“飞虎队”文字及图形商标中的文字与原告使用的“飞虎队”文字字样完全一致，且原告产品包装袋上的商品名称及装璜也属文字及图形组合，两者具有一定的关联性。另外，依商标法及其实施细则的有关规定，注册商标异议后，在国家未撤销该注册商标期间，其注册商标仍受法律保护。因此，如皋市工商行政管理局在国家已确认了有关“飞虎队”商标的合法地位后，仍坚持认定原告侵犯“小虎队”商标专用权的事实证据不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，该院于1998年10月27日作出如下判决：

撤销被告如皋市工商行政管理局1998年7月20日作出的皋工商（98）案字第111号行政处罚决定书。

一审判决后，如皋市工商行政管理局不服，上诉于南通市中级人民法院。

南通市中级人民法院经审理肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据，并认为：商标法规定的注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，天津顶益公司申请并核准注册的文字商标“小虎队”为仿宋体文字，因此，本案依法保护的注册商标专用权应以注册的仿宋体文字为限：“小虎队”商标注册人在实际使用该注册商标中擅自改变了业已注册的仿宋体文字，而使用美术体文字图样。商标法规定，使用注册商标自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上诉人致力保护的“小虎队”注册商标是一个必须限期改正和在规定期限内不改正将要受到撤销其注册商标的商标。从理论上讲，现在市场上实际使用的“小虎队”商标专用权不受商标法保护；商标近似，主要的形态表现为外观近似、读音近似和意思近似。即使市场上公开使用的美术体文字的“小虎队”注册商标为合法注册商标，但通过对“小虎队”注册商标与“飞虎队”商标比较，读音、意思难以构成近似，外观字体可能会引起一部分消费者误认，但与被上诉人使用的“飞虎队”商标字体外观完全一致的山东省曹县奔康方便面厂申请注册的“飞虎队”商标，继“小虎队”商标核准注册后也获国家商标局核准注册，这足以说明，“飞虎队”商标与“小虎队”注册商标尚不构成近似；上诉人上诉中所述天津顶益公司对山东曹县奔康方便面厂申请并核准注册的“飞虎队”商标已经提出商标异议，国家工商行政管理局商标评审委员会也已着手处理。即使上诉人所述属实，但在商标评审委员会尚未作出终局裁决前，上诉人无权将“飞虎队”商标作为侵权商标论处。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，该院于1999年1月26日作出判决如下：

驳回上诉，维持原判。

「评析」

本案涉及到商标管理中三个法律问题：一是注册商标的专用权保护范围；二是注册商标相似的内涵；三是注册商标争议还是侵犯注册商标专用权。

我国商标法规定的注册商标的保护专用权范围，是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这里核准注册的商标应当是严格按商标法规定使用的注册商标。本案中，天津顶益国际食品有限公司使用的“小虎队”文字商标，虽经国家商标局核准注册，但其在使用注册商标时，自行改变注册商标的文字、图形。按照商标法的规定，该注册商标是一个必须限期改正和在规定的期限内不改正将要受到撤销其注册商标的商标。因此从法律确认上讲，现在市场上使用的“小虎队”商标不是核准注册的商标，该专用权不属商标法保护的范围。

未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，构成侵犯注册商标专用权的行为。“中华人民共和国商标法实施细则”虽然对商标近似未作细化，但提供了一个“足以造成误认”的鉴别标准。本案中，飞虎队文字图形商标与小虎队文字图形商标，尽管其中有两个字相同，外观字体也近似，但读音、意思均难以构成近似，不足以对正常人造成误认。况且，山东曹县奔康方便面厂申请注册的与本案原告使用相同的“飞虎队”商标，继天津顶益国际食品有限公司申请注册的“小虎队”商标核准注册后也获得国家商标局核准注册。核准注册的法律行为，足以证明“飞虎队”商标尚构不成近似。

中华人民共和国商标法规定，对已注册的商标有异议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向该商标评审委员会申请裁定。本案查明的事实已经告诉我们，天津顶益国际食品有限公司已经按照商标法的这一规定向商标评审委员会提出商标异议书，商标评审委员会也已着手处理。所以，本案的实质焦点是注册商标争议，而不是注册商标专用权的侵犯。商标法所指的这类侵犯注册商标专用权，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。尽管南通超康食品有限公司的“飞虎队”商标使用在先，但山东曹县奔康方便面厂的“飞虎队及图”商标注册在先。倘若要说南通超康食品有限公司侵犯注册商标专用权，那也是侵犯了山东曹县奔康方便面厂使用的“飞虎队”注册商标专用权。对此，如皋市工商行政管理局又未如是说。