原告：马某甲，男，62岁，廊坊市安次区X镇X村农民。

被告：马某乙，女，43岁，廊坊市安次区X镇X村农民。

原、被告系同母异父兄妹。1940年，原、被告之母孟宪荣带着原告（4岁）改嫁到马某兴家，后与马某生育被告马某乙等两子、两女。1966年原告30岁时，作为家庭主要劳动力，与继父（74岁）、母亲及四个同母异父弟妹（大妹21岁，二妹即马某乙11岁，大弟马某祥14岁，二弟马某海9岁）在碾子营村建造砖木结构、建筑面积为71.4平方米的正房五间。1974年，在碾子营村书记张永发等人的主持下马某兴家分家，原告马某甲与二弟马某海各分得正房两间半，大弟马某祥分得树木等。1982年前，马某兴去世。1982年，马某海结婚，婚后八个月去世，不久其妻改嫁，对马某海分得的两间半房屋未提出继承主张。1986年，原告马某甲结婚，其母孟宪荣跟其一起生活。

因马某甲对其母不尽赡养义务且虐待老人，孟宪荣于1989年向法院起诉，经法院主持，双方达成调解协议：由马某甲、马某祥赡养孟宪荣。但此后马某甲对其母仍未很好地尽赡养义务。1990年，马某甲一家搬出另过。1991年，被告马某乙为照顾母亲从婆家搬回娘家与孟宪荣共同生活，赡养扶侍卧病在床的母亲，直到1996年8月17日孟宪荣去世。1994年10月28日，马某乙与孟宪荣签订了赡养协议，其中约定孟宪荣去世后其所有房产归马某乙所有。该协议在廊坊市安次区公证处办理了公证手续。孟宪荣去世后，五间房屋即由马某乙居住使用。

另查，1986年在孟宪荣不在家的情况下，原告马某甲以户主身份办理了五间房屋的宅基地使用手续。同年5月27日原廊坊市人民政府换发了以马某甲为户主的第0710号建宅证。1993年，廊坊市土地局对市区地籍调查换证时，将宅基地的户主改为孟宪荣，但至今未换发宅基地使用证。原告马某甲因向被告马某乙要回该五间房不成，遂向廊坊市安次区人民法院起诉称：被告马某乙在我所有的五间房屋居住并拒不归还，侵犯了我的财产所有权。故要求被告搬出，将房屋退还给我，并返还因出租该房取得的租金。被告马某乙答辩称：我没有侵权。这五间房为我母亲生前所有。因原告不赡养母亲，我回来同母亲生活，且在我赡养母亲过程中，母亲按自己意愿立下遗嘱，将自己所有的五间房产由我继承，有廊坊市安次区公证处公证书为证。现在母亲去世了，这五间房的所有权应归我所有。

「审判」

廊坊市安次区人民法院审理认为：原、被告所争议的五间房屋，建于孟宪荣夫妇与五个子女共同生活期间，所建房屋应为家庭共同财产。建房时原告马某甲已成年，系家庭主要劳动力，其依分家分得两间半房屋，不违反法律规定和社会公德，应予认定。原告之弟马某海分得的两间半房屋，因其妻在马某海去世后未提出继承主张，应由其母孟宪荣继承。在公证的赡养协议中，孟宪荣对自己所有的两间半房屋的处分，是合法的，应予认定。被告马某乙对其母亲尽了主要赡养义务，在其母去世后取得两间半房屋的所有权，于法有据。原告所提交的建宅证，不足以证明争议的五间房所有权全部归其所有。原告起诉要求被告给付房屋租金，未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款、第七十三条之规定，该院于1997年11月16日判决如下：座落在安次区X镇X村建筑面积为71.4平方米的砖木结构五间正房，西侧两间半房屋归原告马某甲所有，东侧两间半房屋归被告马某乙所有。

一审判决后，被告马某乙以原告马某甲虐待老人、没有尽赡养义务、不应分得房屋为理由，向廊坊市中级人民法院提起上诉。廊坊市中级人民法院经审理认为：马某乙与马某甲所争议的五间房屋建于1966年，属家庭共同财产，当时被上诉人马某甲为家庭主要劳动力。1974年分家之情有证人证言，本院予以认定。被上诉人马某甲虐待生母，不尽赡养义务，事实清楚，但不足以剥夺其对分家所得的两间半房屋的所有权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1998年5月7日判决如下：驳回上诉，维持原判。

「评议」

本案的争议焦点是五间房屋的所有权归属问题。要弄清这个问题应首先澄清下列几点：

一、五间房屋的性质演变。家庭共同财产，是指在一起生活的父母、子女以及其他家庭成员共同所有的财产。本案中争议的五间房屋，是1966年原、被告与父母等一家人共同生活期间建造的，因此属家庭共同财产。当时原告马某甲已30岁，是家庭主要劳动力，为建房付出了劳动，理应获得自己的合法份额。1974年，在该房屋共有人的共同协商和村干部成员的参加下，对家庭成员共有的五间房屋进行析产，马某甲、马某海各分得两间半房屋，致使共同“家庭财产”合法转化为个人财产。这与当时的法律和社会公德不相违背。分家后房屋所有人已居住多年。对这种分家析产的行为，法院应予认定，对马某甲获得两间半房屋的所有权应予保护。

二、建宅证的证明效力问题。1986年，原告马某甲将争议的五间房屋以自己的名义取得廊坊市人民政府核发的建宅证，是在其母孟宪荣不在家的情况下进行的。根据最高人民法院《关于已分家析产的房屋，登在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》（1985年12月27日）精神，马某甲将属于二弟马某海后被母亲孟宪荣继承的房屋登在自己名下，是无效的行为，其房屋所有权仍归孟宪荣享有。因此，此建宅证对房屋所有权的认定缺乏足够的证明效力。

三、公证遗嘱的认定。我国继承法第十六条第二款规定，“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。由此可见，公民只能立遗嘱处分自己的财产，无权处分他人财产，处分他人财产应为无效行为。本案中，在马某海之妻放弃继承权的情况下，孟宪荣作为唯一有继承权的法定继承人，依法继承了马某海所有的两间半房屋。1994年孟宪荣与其女马某乙签订的赡养协议（具有遗嘱性质）约定，“孟宪荣去世后其所有房产归马某乙所有”，并进行了公证。孟对属于自己的两间半房屋进行遗嘱处分是合法有效的，但无权对属于马某甲的房屋进行处分；虽经过公证，但不足以证明五间房屋所有权均归孟个人所有。且人民法院在审理案件时，对公证遗嘱的证明效力只有经过审查确无疑义后，才能认定采信；对公证内容不合法的应认定无效或部分无效。安次区法院对该公证遗嘱予以部分采信，是正确合法的。综上所述，争议的五间房屋马某甲与其母孟宪荣各享有一半所有权，在其母去世后根据公证遗嘱内容马某乙继承两间半房屋，是合法的。

责任编辑按：

本案的正确处理，涉及的法律问题颇多。争议房产的权属变化时间跨度较大，而且又是在农村没有房产登记公示权属变化的情况下进行演变的，更需对每次演变作合乎事实和法律的定性。

首先，争议房产在1966年建成时的性质，一、二审判决均认定为是家庭共同财产，理由是原、被告及其父母和其他弟妹共同生活期间建造。这种理由太过于牵强，实受我国长期没有物权法，不区别财产所有权的取得原因的观念的影响。按判决认定事实，1966年建房时，除父母外，仅原告及其另一同母异父之妹为成年人，被告马某乙及另两同母异父之弟均为需要他人抚养的未成年人。未成年人对房屋的建造是不会有实质性贡献的，因而也就不可能成为财产所有权原始取得的权利人，在这种情况下，未成年人只可能基于家庭其他成员的赠与而继受取得建造的房屋中的部分权利。所以，不能因为是家庭成员，又在一起共同生活，就认定建造的房屋属全体家庭成员共有。

其次，如认定为全体家庭成员共有，在1974年分家时，这种认定的法律缺陷就暴露出来了。按我国农村的传统习惯，分家析产的含义应是长辈将其所有的财产向晚辈处分的一种行为，实为生前赠与，晚辈是不能二言的。依此，本案分家析产父母不留、无女儿之份，按逻辑和习惯就是可行的。而认定为家庭共有财产，析产就应是将原来共同共有的财产按一定原则分出份额而分归原共有人各自所有，每个共有人除非放弃他的哪一份，否则都应得到属于自己的一份，才是析产之本质含义和要求。如果共有人中有的是未成年人，则其法定监护人更应该在析产时维护其财产权益，而无权代替其放弃财产所有权。

所以，本案顺理成章的解释，应当是1966年建造的房屋，共有权人中至少不应包括当时未成年的被告等人；1974年的分家析产，既有长辈向晚辈处分财产的性质，又有当时能作为共有权人的晚辈的分割共有财产的性质。再次，原告之弟马某海分得的房屋，是在婚前分得的，属婚前个人财产，其在婚后八个月即死亡，该房屋就成为其遗产，因无遗嘱，依法定继承，其配偶和母亲就成为有继承权的法定继承人。其配偶在半年后改嫁，当时未主张分割该遗产，不等于放弃了继承权。因此，按照《继承法》第二十五条的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。所以，以马某海之妻在马某海去世后未提出继承主张为理由，就认定马某海之两间半房屋应由其母孟宪荣继承，在法律上是说不通的。第四，被告马某乙与其母签订的赡养协议，依其内容，其中有遗嘱的内容。对协议中所约定的“孟宪荣去世后其所有房产归马某乙所有”一节，应不存在部分有效部分无效的问题。因为，一方面，“其所有房产”的解释在法律上应是清楚的，即归其所有的房产，孟宪荣在这里处分的是归其所有的房产，没有丝毫同时处分不归其所有的房产的意思。另一方面，归其所有的房产有多少、座落何处不明确，这是个依案件事实认定和应由当事人证明的问题。