一、案情：

2001年3月，某工业品公司与王某签订房屋租赁合同，约定将工业品公司位于闹市的门面房两间租给王某从事服装经营，租期3年，年租金20000元。王某在租赁过程中因亏损便将其中一间另租给张某，年租金13000元。2002年下半年工业品公司从一客户处得知王某擅自将一间门面房转租后便告知王某不要转租，王某依旧我行我素。无奈工业品公司向法院起诉，要求王某立即解除与张某之间的租赁合同并承担违约责任。张某申请以第三人身份参加诉讼，认为与王某之间的租赁合同合法有效，且年租金13000元已交给王某，要求继续履行租赁合同。

二、分歧

本案在审理过程中就张某与王某之间形成的非法转租合同的效力形成了三种不同的观念：

第一种观点认为：无效。从合同法第224条规定可以看出转租须经出租人同意，既然承租人进行转租的行为未经出租人同意其性质显然属非法转租，则转租合同当然无效。

第二种观点认为：效力待定。合同法51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。这是关于无权处分的规定，无权处分行为属效力待定行为。非法转租亦属无权处分，因为，对于转租而言，虽然承租人擅自转让的只是租赁物的占有、使用权，而非他人的财产，但承租人擅自将占有、使用权转让他人，实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为。既然非法转租属无权处分行为，其当然是效力待定行为。

第三种观点认为：有效。非法转租合同为诺成性合同，双方意思表示一致即有效成立。

三、分析

本案看似一起案情简单的租赁合同纠纷案件，其关键的法理问题是：承租人未经出租人同意是否有权进行转租，其法律效力如何我国统一合同法第224条第一款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”，第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。由此可见，对未经出租人同意的转租，依合同法规定出租人可以解除合同，但对于承租人与次承租人之间的租赁合同是否当然有效或无效并未明确。审判实践中，存在着大量因非法转租引起的纠纷，如出租人以承租人未经其同意擅自转租为由要求收回房屋，次承租人则以与承租人签订了有效的租赁合同并已向次承租人交纳相应租金且已对承租房屋进行了装修为由拒绝交出房屋。这时法院为了平衡各方的利益，往往处于两难的境地。如何解决本案的分歧，笔者认为要从非法转租的本质进行分析与探讨，这将有助于实践中对非法转租的准确理解与运用。

（一）关于非法转租的分析

1、外国法的规定

对转租各国法律都有规定，主要有两种立法模式。一种是限制主义。如日本民法规定，承租人非经出租人同意，使第三人为租赁物的使用收益，承租人得将契约解除。德国民法典规定承租人非经出租人同意，不得以租赁物之使用收益委于第三人。尤其不得将物转租。一种是放任主义。如法国民法典规定，承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定除外。根据合同法我国系采限制主义。

2、对我国合同法中非法转租概念及其法律后果的法理分析

非法转租即指未经出租人同意的转租。根据合同法第224条第二款的规定非法转租应发生以下法律效果：第一，出租人与承租人之间的关系。承租人转租为严重的违约行为，出租人有权解除合同。出租人解除合同的可以请求损害赔偿，出租人不解除合同的，租赁关系仍然有效，不因承租人的转租而受影响。第二，承租人与次承租人之间的关系。双方之间的租赁合同有效，承租人负有使次承租人取得对租赁物使用收益的义务。承租人不能使次承租人取得使用收益的权利，次承租人可以向承租人要求损害赔偿。第三，出租人与次承租人的关系。次承租人的租赁权不能对抗出租人。出租人终止租赁关系时，出租人可以直接向次承租人请求返还租赁物。

（二）本案中非法转租合同的效力选择

司法实践中，不少人认为，非法转租属效力待定或无效行为，笔者认为这两种观点不妥。根据统一合同法关于转租行为的规定，本案中王某与张某之间的非法转租合同应为有效合同。理由如下：

1、符合合同性质。根据合同法规定，租赁合同为诺成性合同。张某与王某之间的租赁合同虽未经出租人同意但这并不发生改变转租合同性质的后果，亦属诺成合同，该转租合同从双方意思表示一致时即生效，因此，该转租合同为有效合同。只不过该生效的转租合同的效力随着出租人对原租赁合同是否行使解除权而发生变化。根据合同法第224条第2款的规定，发生非法转租时，出租人可以解除合同，也可以不解除合同。笔者认为出租人不解除合同时，转租关系依然存在，转租合同当然有效。出租人解除合同时，原生效的转租合同只不过随着出租人解除合同行为的行使而发生终止的法律后果而非转租合同自始无效。

2、符合合同自由原则。合同自由是合同法的一个重要原则，其目的是鼓励交易，维护稳定的市场秩序。笔者认为非法转租合同本质上属债权合同，债权合意成立的效力不应当受第三人约束，因此转租合同虽未经出租人同意，亦应为有效合同。

3、符合合同功能。法律规定转租需经出租人同意是出于保护出租人的利益，但往往未经过出租人同意的转租并不损害出租人的利益，出租人与承租人签订租赁合同的目的无非就是获取出租房屋带来的租金收益，转租行为的发生并不影响出租人实现收益，在某种情况下，还可以确保其收益。如承租人因种种原因无法对租赁物进行事实上的占有、使用，若闲置不用，必然会浪费资源，对转租人也会造成不必要的损失，这样反而使出租人的预期收益处于不确定状态。若非法转租合效有效，可以均衡各方当事人的利益。

4、与合同法第51条关于无权处分的规定并不冲突。根据合同法未经出租人同意的转租行为是非法行为，但承租人与次承租人所签订的转租合同却是有效合同，这样的结论看似与合同法第51条存在矛盾，其实不然。按照“特别规定优于普通规定”的原则，应优先适用合同法分则的规定。当然并非所有非法转租合同都有效，这里讲的有效都有一个共同的前提：次承租人善意无过失即不知道或不应当知道承租人是无权处分行为。在无权处分条件下，对善意相对人给予特别保护，这一点也是现代市场经济对合同法所提出的必然要求。

5、参照各外国法的规定。虽然各外国法对非法转租合同的效力并无明文规定，但笔者认为根据对各外国法立法模式的分析可以认定非法转租合同有效。各外国法对非法转租基本采用两种立法模式，在放任主义模式下，如原租赁合同并无禁止约定非法转租合同当然有效。在限制主义模式下，非法转租合同亦应有效。以德国法为例，德国民法对转租合同采限制主义，但根据德国民法承认物权行为理论对物权变动所采用的是物权形式主义，因此无权处分只针对物权行为而言，效力待定也只是针对物权行为，对物权行为的原因行为的有效性并无影响，所以即使承租人非法转租，该债权合同仍是有效合同，而非效力待定合同或无效合同。由此可见无论是采何种立法模式的外国法均承认非法转租合同的效力，我国亦应吸收外国法的优点承定非法转租合同为有效合同。

孙青