原告苏某某，男，１９６４年５月出生，汉族，现住东方市X镇X村。

被告符某某，男，１９４２年１２月１５日出生，汉族，现住东方市X镇X村。

被告张某，男，情况不详。

张某因做生意缺乏资金，１９９８年８月６日向苏某某借款３００００元，并出具“借到苏某某人民币３００００元，期限一年。若借期一年利息按８％计算，若借六个月内利息按１０％，借一个月算两个月利息，二个月算三个月利息，以此类推。张某９８年８月６日”的借条给苏某某。同日，符某某为张某的借款提供担保，并在该借条上签“担保人符某某（陀烈小学校长）担保至还清以上欠款止。９８、８、６”。张某、符某某均在借条上加盖各自的指模。借款期限届满后，张某未依约还款，苏某某遂于２００３年６月２日向原审法院起诉，请求判令符某某还清本金３００００元及利息。

东方市人民法院审理认为，被告张某借原告苏某某３００００元事实清楚，债权债务关系明确，证据充分，应予认定，被告符某某认为其担保的是一张白纸，并不是担保３００００元，没有证据证明，且其作为教师，是具有完全民事行为能力人，应对其实施的行为承担责任，本案中，被告符某某作为担保人，属于连带责任担保，在债务人张某下落不明，应承担连带责任担保。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告张某欠原告苏某某３００００元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），限在本判决发生法律效力后１０内付清。

二、被告符某某对上述赔偿款项承担连带保证责任。

案件受理费１２１０元，由被告张某负担。

被告符某某因不服东方市人民法院（２００３）东民初字第１６２号民事判决，向海南省海南中级人民法院提起上诉称，一、原审法院判决“被告符某某作为担保人，属于连带责任担保，在债务人张某下落不明，应承担连带责任担保。”无事实根据和法律依据。二、依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条的规定，上诉人保证期间为主债务履行期届满之日（１９９９年８月６日）起六个月，也就是上诉人的保证期间为１９９９年８月６日至２０００年２月６日。在保证期间被上诉人未对债务人张某提起诉讼，上诉人依法免除保证责任。原审判决上诉人承担连带责任是错误的，请求二审法院１、撤销原审判决；２、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人苏某某未作书面答辩。

原审被告张某未作书面答辩。

海南省海南中级人民法院审理认为：苏某某与张某的债权债务关系，有张某出具的借条为凭证证实，事实清楚，证据确凿充分，应依法确认成立，其债务依法应当清偿。符某某为张某的借款提供担保，并在借条上签字、盖指模，注明“担保至还清以上欠款止”苏某某、张某与符某某之间的保证关系成立，符某某理应对其行为承担保证责任，但苏某某与张某的借款时间是１９９８年８月６日，期限为一年，符某某也是当天为张某提供担保，约定的保证期间为“担保至还清以上欠款止”，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第（二）款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此符某某为张某提供担保的保证期间应为１９９９年８月６日起二年，即至２００１年８月６日止。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第（二）款的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在保证期间内苏某某未要求保证人符某某承担保证责任，其诉讼请求超过保证的除斥时间。因此可免除保证人符某某的保证责任。故符某某上诉请求本院应予支持。原审判决张某归还借款３００００元及利息给苏某某正确，但判决符某某对张某向苏某某借款承担连带保证责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第（二）款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持东方市人民法院（２００３）东民初字第１６２号民事判决第一项（即被告张某欠原告苏某某３００００元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），限在本判决发生法律效力后１０内付清。

二、撤销东方市人民法院（２００３）东民初字第１６２号民事判决第二项（即被告符某某对上述赔偿款项承担连带保证责任）。

一审案件受理费１２１０元，由张某负担；二审案件受理费１２１０元，由张某负担。

「评析」

本案双方争议的焦点是被告符某某是否应承担保证责任。案中借条上签有：“担保人：符某某（陀烈小学校长）担保至还清以上欠款止。９８、８、６”短短几个字，就涉及到保证关系是否成立、保证的方式以及保证期间的问题，亦即，此三个问题是认定保证责任的关键。

１、关于保证合同是否成立问题。《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种有名合同，通常是由保证人与债权人通过协商订立保证合同而成立。然而，由于保证合同又不同于一般的民事合同，其对于主合同的从属性以及保证人与主债务人的关联性，决定了保证合同在成立方面具有某些特殊性，因此，如果当事人未单独签订专门的书面保证合同，根据审判实践，下列二种情况也视为保证合同成立：（１）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。（２）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或盖章；或者主合同虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，视为保证合同成立。上述是保证人单独出具保证书的两种情况，不能因保证合同缺乏一方的意思表示而认定无效，而应视为保证人为订立保证合同而向债权人发出的要约，保证合同的成立需债权人承诺的意思表示。这可以从保证合同的性质分析。保证合同属单务合同，就合同本身而言，仅有保证人一方负有责任，而合同另一方（即债权人）并不承担义务。保证合同一旦成立，只能给债权人带来保证自己债权实现的实际利益。因此，如果债权人以口头或书面形式明确表示同意，保证合同当然成立；而债权人未明确表示同意与否可以认为是以默示形式作出同意表示，从而保证合同得以成立。本案中，符某某在张某的借条上签字、盖指模，故应当认定符某某与苏某某、张某之间的保证关系是成立的。

２、关于保证方式问题。对保证责任的认定还应认定其保证的方式，因为它表明了主债务人与保证人之间的关系，从而可以认定债权人主张权利的方式是否正确，否则，保证人可以拒绝承担保证责任。保证责任分为一般保证和连带保证。根据《担保法》的规定，在一般保证下，只有当债务人不能履行债务，并且在强制执行其财产后，仍不能清偿债务情况下，方可要求保证人履行保证责任；在连带保证下，只要债务人到期不履行债务，债权人可以要求债务人或保证人任何一人首先履行。保证责任的方式，一般由当事人在保证合同中约定。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，视为连带责任保证承担保证责任。”本案中双方未约定保证方式，根据《担保法》的上述规定，应按照连带保证承担保证责任，只要债务到期未履行，无论债务人张某是主观上不愿履行，还是客观上履行不能，债权人苏某某都可以要求保证人符某某承担保证责任。

３、关于保证期间问题。任何权利的行使都有其存续期间。保证合同中规定的保证期间，就是债权人行使请求权的有效期间。由于保证责任实际上是保证人为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以防止保证人无期限的承担保证责任。保证期间是由当事人自己约定的。当事人未约定或约定不明的，依照法律规定。在保证期间届满时，债权人不及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实际权利归于消灭，保证人免除保证责任。据此，可以看出保证期间具有两方面的效力：一方面，对于债权人来说，其在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人就得承担保证责任；另一方面，对于保证人来说，超过了保证期间，债权人向其要求承担保证责任的，保证人有权不承担责任。本案中，由于一审法院和二审法院对于保证期间的认定不同，导致了不同的处理结果，可见，保证期间对于保证责任的承担至关重要。案中，借条上注明“担保至还清以上欠款止”。如果承认这种约定的效力，即，只要主合同本息有部分款项未还清，保证人就应当永远承担保证责任，这显然与保证期间设立的本意有悖，且必然造成当事人以事先约定排除法律规定的诉讼时效的结果；如果认为其根本未约定保证期间，从而适用六个月的规定，又体现不了债权人采取此最大限度的可能来保证自己债权的本意，对债权人不公平。因此，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释＝第三十二条第（二）款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此符某某为张某提供担保的保证期间为二年，在保证期间内苏某某未要求保证人符某某承担保证责任，其诉讼请求超过保证的除斥时间，可免除保证人符某某保证责任。因此，二审改判符某某不承担保证责任是正确的。

罗葵