案情

原告陈某，男，7岁，学生。

法定代理人刘某（系原告母亲）。

被告陈某，男，50岁，农民。

原告诉称，王某、刘某夫妇婚后生育二女儿，被告陈某遂与王某、刘某夫妇协商为他们生儿子，后被告与刘某发生两性关系，刘某生下原告陈某。

后原告诉至法院，要求被告支付其抚育费。

法院审理过程中，原告法定代理人刘某申请法院对原、被告作亲子关系鉴定，但被告拒绝法院安排其作亲子关系鉴定。后一审法院驳回了原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院维持原判。

本案的法律定位从案由来看，这是一起普通的抚育费纠纷案件，但该案的基本事实则有其特殊性，民间俗称为“借父生子”。这是由于封建思想作祟而产生的一种丑陋的社会现象，从道德与伦理上来说是应受到批评与谴责的，但对本案我们仅是从法律角度予以研究。本案原告以被告与其具有生父子关系而要求被告支付抚育费，可以确认，原告依法享有本案的诉权。

相关问题探讨本案由于其区别于一般抚育费纠纷案件的特殊性，在审判实践中产生的下列问题值得进一步探讨。

一、关于原、被告之间生父子关系的确认问题在审判实践中，被告对原告主张生父子关系的态度无外乎两种，一是承认，二是否认。这直接关系到案件的不同处理。

（一）被告承认原告主张的生父子关系。在这种情况下，法院是否可以以判决等形式确认原、被告之间存在生父子关系呢表面上看，被告已作出了自认的意思表示，因此对当事人无争议的事实法院可以作出确认。但是，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈某的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。而本案中被告自认的恰恰是，法院不应擅自启动鉴定程序。如果该鉴定程序无法启动，那么第二种途径是当事人向法院提供孩子的现父亲作为证人证明原、被告主张的身份关系的存在。即使当事人不主动提供该证人证言，法院也应当根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一项的规定，因为案件涉及可能有损他人合法权益的事实，而主动调查原告现父亲的意见，以此作为定案的依据之一。

（二）被告否认原告主张的生父子关系。在这种情况下，原告一般会提出亲子鉴定的申请以确认原、被告间的身份关系。但由于亲子鉴定程序的特殊性，被告的态度直接决定着鉴定是否能顺利进行。因为亲子鉴定必须有被告的参与才能进行，如果被告拒绝进行亲子鉴定，法院也不可能违背被告的意志强行进行鉴定。由此直接涉及到另一个问题：如果被告拒作亲子鉴定，那么对案件事实应如何认定。有一种观点认为，如果被告拒作亲子鉴定可以推定原、被告之间存在生父子关系。这种观点看似武断，但也具有一定的合理性。因为从原告角度来说，这种生父子关系除了亲子鉴定外，很难提供其他形式的证据予以证实。也就是说被告拒绝鉴定的态度使原、被告间可能实际存在的生父子关系无法等到确认，导致原告在诉讼中处于极为不利的地位，并可能直接导致原告在生活、教育等方面处于艰难的境地，而本应对其负有抚养义务的生父却无需承担任何责任，这对原告来说也是不公平的。另外《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。那么在鉴定中是否也可以引入类似的概念呢，即“一方当事人可以参与鉴定无正当理由拒不参与，如果对方当事人主张该鉴定结果不利于拒绝参与人，可以推定该主张成立”笔者认为：在我国民事诉讼证据制度的完善中，可以考虑引入这一概念，促进当事人积极主动地参与鉴定。但根据目前的证据制度，在案件处理中并不能适用上述推定，并且就本案而言，这种推定依然面临着侵犯原告现父亲合法权益的问题。因此在这类案件中如果被告坚持拒绝参与鉴定，并且原告也无法提供其他有力的证据，一般应认定为原告举证不能，由其承担相应的不利后果。

二、原、被告生父子关系确定后产生的相关后果问题一旦原、被告间的生父子关系得以确认，那么原告现有的家庭和身份关系将面临重大冲击，并由此产生多方面的法律后果。

（一）原、被告间的抚养关系问题。原、被告生父子关系确定后，被告作为原告的生父，当然地要承担相应的抚养原告的义务。在原告随其母亲共同生活的情况下，被告应当根据一般的法律规定向原告支付相应的抚育费。更值得关注的是被告的抚养权问题，即被告是否有权请求变更原告的抚养权，由其本人抚养原告。表面上看被告作为原告的生父当然享有这一权利。但如果原告的现父母刘某夫妇事先与被告达成协议，约定由被告为刘某夫妇生子并由刘某夫妇抚养，即民间俗称的“借父生子”，那么被告是否依然享有上述抚养权呢笔者认为：被告与刘某夫妇就生子问题达成的协议，广义地看可以视为双方订立的合同。但这种合同是无效的，因为合同的内容违反了传统的家庭伦理道德，影响了正常的家庭和社会关系，违反了我国民法中的“公序良俗”原则。因此如果被告提出变更原告抚养权的请求，刘某夫妇并不能以事先有约定为由对抗被告的主张，上述不合法的约定并不能成为抗辩事由。

（二）原告与其现父亲的关系问题。原告与被告生父子关系的确立，意味着原告与其现父亲之间将不再具有生父子关系，那么对他们间的关系应如何予以法律定位，这也是一个敏感而缺乏现实法律依据的问题。根据《中华人民共和国收养法》，无论是原告还是其现父亲都不具备被收养人和收养人的条件，因此不宜认定为收养关系。对此笔者认为在审判实践中需要区别不同的情况作不同处理。如果原告现父亲一直不知道原告非其亲生子，那么在原、被告间的生父子关系确认后，原告与其现父亲间不应再具有法律上的特殊身份关系。但如果是前述的“借父生子”情况，也就是说原告现父亲已明知原告非其亲生，并且在原告出生后自愿承担对其抚养、教育的责任，那么对他们之间的关系适用继父子的关系更为合适。因为原告与其现父亲的关系与继父子关系有着诸多相似之处。适用继父子关系可以更稳妥地处理其相互间的权利、义务关系，更符合传统的思维观念，同时可以减少法律冲突，不致引发更多的纠纷与矛盾。

单士瀚