[案情]：

2004年3月1日，被告陈某之子王某（时年十五周岁）受邬某唆使，从家中拿出所有权人为被告的房产证和土地证。邬某持上述真实的房产证和伪造的土地证，并持伪造的被告身份证，假冒被告到原告（典当行）处签订房地产典当合同，以房产典当人民币（略）元。同日，邬某与原告工作人员到宁波市房产管理局办理了房地产抵押手续，由宁波市房产管理局办理了他项权登记，原告随后向邬某支付典当款（略）元，被告之子王某从中分得10000元。事后，邬某因涉嫌诈骗犯罪被依法追究刑事责任，但诈骗所得一直未被追回。2005年9月，原告以被告对王某疏于管教、监护不利，导致王某有机会从家中拿走房产证等重要财产凭证，造成原告损失为由诉至法院，请求法院判令被告承担监护不利的责任，赔偿损失共计（略）元。

[分歧]：

对于被告是否需要承担监护不利的责任，实务中出现了分歧意见：一种意见依据《中华人民共和国民法通则》第133条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条第三款之规定，认为王某偷拿重要财产凭证为邬某实施诈骗提供了便利，与原告所受之损失有直接因果关系，应视其为共同侵权人，被告作为监护人，监护不当，理应承担相应的责任。另一种意见则认为，要判断被告是否需要承担责任，首先要认定王某的行为已构成侵权，但本案中王某并未实施典当行为，其从家中偷拿房屋产权凭证的行为本身并未构成侵权，与原告所受损失也无直接因果关系，故被告毋庸承担监护不利的责任。

[评析]：

笔者持第二种意见，具体理由是：

一、现行规定与现实的冲突

我国《民法通则》关于侵权责任构成要件主要适用完全民事行为能力人，对未成年人侵权构成要件并无具体规定，只是规定了损害后果的责任承担问题。对此，笔者认为若以我国《民法通则》中针对完全民事行为能力人设定的侵权构成要件适用于未成年人显然不利于未成年人保护，故不宜直接适用。

二、其他国家和地区就未成年人侵权责任的处理

台湾、德国等地区和国家对未成年人侵权责任多有规定，这其中，“识别能力”属必要条件。[1]笔者认为“识别能力”标准顺应了保护未成年人之趋势，实可借鉴。同时，为防止“识别能力”的滥用，应明确“识别能力”的认定标准和举证责任，台湾地区就规定无识别能力由行为人负举证责任，并结合各个行为具体加以认定。回到本案，王某作为限制民事行为能力人，虽实施偷拿财产凭证行为，但无论是事前还是事后，其既未意识到自己的行为性质，也未参与诈骗活动，生效的刑事判决也未认定王某系诈骗犯罪的同伙。原告的受损乃邬某的诈骗行为结合原告自身的疏忽所致。所以，王某对自己行为所引致的是非利害关系没有认识和判断的能力。对此，原告也未提供相反的证据对王某具备“识别能力”予以证明，故王某的行为不符合侵权行为的构成要件。

三、我国理论界关于未成年人侵权责任的看法

现行法律虽暂未就未成年人侵权作出规定，但理论界较为一致的看法是：未成年人致人损害侵权行为需有违法性、独立性。[2]具体到本案，首先，王某是受有责任能力人的故意教唆、指使、操控所为（这一点已在生效的刑事判决中认定），故王某的偷拿行为已丧失行为的独立性，或称非自主行为；其次，王某偷拿家中财产凭证的行为并不符合违法性之要件。原告的损害后果应由教唆、指使、操控人即邬某直接承担，原告不能因真正侵权人被追究刑事责任而将损害后果转嫁他人。

四、法定监护人的责任负担问题

一个行为，只有在确定是侵权行为之后，才存在责任，然后才有责任承担的问题。虽然倾向保护受害者的法国规定：“未成年人之父母侵权行为的成立，不以未成年人的行为成立侵权行为为要件，只要未成年人的行为系他人损害的直接原因，其父母即应负赔偿责任。”但其同时认定若有不可抗力或被害人与有过失，监护人得以免则。本案中王某的行为与原告受损并无直接因果关系，原告的受损是邬某的诈骗行为及原告自身过失共同所致，故本案中不存在监护人承担责任之基础。综上，笔者认为应驳回原告的诉讼请求。关于王某从典当款分得10000元，因被告并非适格主体，原告可另行主张。

注释：

[1]王泽鉴箸：《民法学说与判例研究》（3），中国政法大学出版社X年版，第159页。

[2]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社X年版，第718页。

浙江省宁波海曙区人民法院·袁永达陈绍峰