（一）案情

林某拟从某财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林××不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康酒店曾与保利商行达成协议，若林某不能还款，双方各分担50％。而且保证书写明“代为履行”，因此即使有责任，也仅限于偿还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。

（二）对本案的不同观点

第一种观点认为：原告应首先告林某，在林某不能偿债时，才能告利康酒店。

第二种观点认为：原告可将林某、利康酒店、保利商行共同列为被告，请求其负连带责任。

第三种观点认为：原告可以选择林某、利康酒店、保利商行中的任何一个作为被告，请求其承担代为履行责任。

（三）作者的观点

本案首先需要解决的是作为共同保证人之一的利康酒店是否享有先诉抗辩权的问题。我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证人承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确约定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任保证承担保证责任。从本案来看，共同保证人利康酒店和保利商行的负责人均在合同中写明，“若林××不能还款，愿代为履行。”“不能还款”的含义是什么呢我认为“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款。在什么情况下才可能出现不能还款的情况呢只能是在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才能称为“不能履行”。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。由此可见，保证人声称“若林××不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的意思。所谓明确，就是说从中可见保证人保留了先诉抗辩权，而不是说保证人与债权人就保证方式或是否保留先诉抗辩权问题约定不明。

既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么主债权人请求共同保证人之一的利康酒店代为履行时，利康酒店可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。

值得探讨的是，如果债权人在就债务人的财产实行强制执行以后，仍不能实现债权，债权人应如何向共同保证人提出请求共同保证人应承担何种责任

所谓共同保证，是指数人共同作为债务人的保证人，并对全部债务负连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部权实现的义务。共同保证的特点在于他们彼此之间是连带关系，也就是说他们都要向债权人负连带责任。在这一点上，共同保证不同于按份保证。所谓按份保证，是指保证人与债权人在保证合同特别约定各个保证人所分担的保证份额，并依据其份额承担保证责任。在按份保证中，保证人不承担连带责任。不过，按份保证必须由保证人与债权人特别约定，如无特别约定，则数个保证人应负共同保证责任，也就是说，他们共同应对债权人负连带责任。我国司法实践中即采取这种做法，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”

从本案来看，共同保证人利康酒店和保利商行曾达成协议，若林某不能还款，则双方各分担50%.毫无疑问，这一协议能够成立并生效，但是其法律效果是什么能否拘束债权人我认为，这首先需要明确保证合同的当事人。我国《担保法》第六条规定，所谓保证，是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条规定，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。主债权人是保证合同中的权利主体，而保证人则根据主债务人的委托而为主债务人作保，在保证合同中负担保证人的义务。其他问题，如被保证的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围等均需要在保证合同中明确作出规定，只有在保证人与债权人就上述问题在保证合同中明确作出规定以后，才能够约束债权人，债权人也必须遵循保证合同的规定。但如果保证合同中就上述问题没有作出规定，则对债权人不能产生拘束力。从本案来看，共同保证人之间达成了分担协议，此种协议并无债权人参加，因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人，该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。也就是说，一旦林某的财产被执行以后仍不能清偿债务的，原告可以请求二个共同保证人之中的任何一个负连带责任。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也就是说，在二个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。

共同保证也不同于连带责任保证，尽管共同保证人之间的责任是连带的，但并不意味着他们与债务人之间也是连带责任关系。在本案中，共同保证人在保证合同中明确声称保留先诉抗辩权，因此共同保证人与债权人之间的关系仍为一般保证人的关系，共同保证人仍然享有先诉抗辩权。

最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题。在保证合同中当事人可以随意约定保证范围，一旦约定了特定的保证范围，则保证人应按照保证的范围承担责任。如果保证人没有约定保证范围或约定不明确的，则根据《担保法》第二十一条的规定，保证人应当对全部债务承担责任。保证担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。从本案来看，当事人在保证合同中约定，“若林××不能还款，愿代为履行”，“代为履行”显然就是指保证担保的范围，可见当事人对担保的范围已经有约定，问题在于，应如何理解“代为履行”的含义。债权人认为“代为履行”包括债务人所应承担的全部责任，保证人认为“代为履行”仅指偿还本金，而不包括支付利息及迟延利息等责任。我认为“代为履行”不应包括承担违约责任。根据《民法通则》第八十九条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。”我国法律和司法实践一向区分了“代为履行”和“承担责任”的概念。“代为履行”是指代主债务人履行主债务，而承担责任则是指在不履行主债务的情况下所应承担的违约责任。在本案中“代为履行”就是指代林某偿还主债务，而不包括违约责任。但主债务除应包括偿还本金以外，是否应包括支付利息的责任我认为还本付息是借款人所应承担的基本义务，只要是借贷而不是无偿借用，就存在着付息的义务，付息并不是承担违约责任，而是借款人因借款所应履行的义务。因此我认为“代为履行”的含义既包括偿还本金也包括支付利息的责任。