[案情]

张某在某电脑城门口看到告示牌“买一送一”的承诺后即向该店商家购买了一台品牌电脑，并得到该商家购送价值240元的优盘。回家后，张某发现所赠优盘本身的产地与其外包装不符，便与该商家磋商，要求更换与其所赠优盘外包装相符的优盘或依法赔偿，被遭到拒绝而引起诉讼。经鉴定，该所赠优盘为疵品。

[分歧]

在本案审理过程中，对所赠优盘商家应否担责有二种不同意见：第一种意见认为，优盘是张某购买电脑的受赠品，此优盘为疵品，显然不是商家的责任，因而无须赔偿。若是电脑有瑕疵，商家则必须依法承担更换或赔偿责任。

第二种意见认为，张某向商家购买了电脑，优盘虽系商家赠品，但实际上是张某向商家购电脑时的附加条件，也即商家附属义务，张某虽没有付优盘款给商家，但付款义务已经转移到商家赠与前提条件的商品（即电脑）中。故商家应承担由所赠优盘而带来的民事责任，即更换或赔偿。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

本案争执焦点是由张某购买电脑时所受赠的疵品优盘引起，此优盘能否受我国《消费者权益保护法》规范和保护，是解决本案的关键。

我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”从该条法律中我们不难看出，消费者与商家之间有价的买卖与服务是形成消费法律关系的前提条件，其有价包括直接有价和间接有价。所谓间接有价，是指消费者在使用商品时虽然没有直接与商品的生产者、销售者发生权利义务关系，但该商品的所有者仍是通过有价交换而取得。众所周知，商家常用的促销手段是销售商品时附送一定价值的赠品（即“买一送一”）。对所售商品无疑是受《消费者权益保护法》保护，但对商家所附送的赠品能否同时适用该法，我国法律没有明文规定。从本案商家所赠优盘来看，并非是无偿的，而是一种附条件的赠与，或称附负担（义务）的赠与，即指以受赠人张某付款买一台电脑为条件，或指受赠人张某在接受商家赠与优盘时须向商家购买一台电脑的义务。因而张某接受的赠与优盘仍然是通过有价交换而取得，只不过是张某不必直接就该赠与优盘本身的价格承担付款义务，其付款义务已转移到所赠优盘的前提条件的电脑买卖中去了。

再说，消费者权益保护法虽没有直接对买卖中的赠与作出直接规定，但这并不意味着所赠优盘不受其他法律调整和规范，也不意味着就绝对排除适用《消费者权益保护法》。本案商家利用“买一送一”的促销手段，将疵品优盘赠与给购买电脑的张某，这种赠与明显是附条件的赠与，这个条件就是张某须向商家购买电脑。根据我国《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”之规定，商家必须在附义务的赠与优盘价值限度内向张某承担民事责任。

综上，本案商家对已购电脑的张某所赠疵品优盘，应依法承担更换或赔偿优盘的明示价值240元的民事责任。