[案情]

原告：厦门市粉末冶金制品厂。

被告：厦门市开元区横竹金属制品厂。

被告：陈某甲。

被告：陈某乙。

1984年6月15日，厦门市仪器仪表公司与原西德K公司签订了“烧结青铜多孔元件的制造技术转让合同”，合同约定：K公司通过厦门仪器仪表公司向厦门市粉末冶金制品厂（以下简称粉末厂）转让制造青铜多孔元件的专有技术及有关图纸、技术资料，合同有效期8年，合同期间及期满后5年内，受让方无权将合同范围内的任何资料转让给合同以外的第三人。该项目是国家机械部1983年（83）机技函字1489号文件确定的引进项目之一。合同签订后，粉末厂即派出了包括被告陈某甲在内的技术人员，前往K公司接受培训。受训内容有转让方和受让方的书面记载确认，其中陈某甲具体学习了产品模具的设计及有关生产工艺技术。此后，粉末厂又组织培训回国的技术人员对转让技术进行了消化吸收，其成果获得厦门市科技成果三等奖。当时陈某甲、陈某乙均在生产青铜多孔元件车间从事技术或管理工作。陈某甲在职期间，曾与粉末厂签订了专业技术人员聘任合同，其中规定聘任期间不得“利用职权或工作方便以权谋私，侵犯企业技术权益和经济利益”。粉末厂还明确规定，该技术仅限在为数不多的有关人员范围内掌握，非有关人员不得进入该生产车间。1988年8月，陈某甲、陈某乙同厦门市开元横竹生产服务社共同投资开办了厦门市开元区横竹金属制品厂（以下简称横竹厂），注册资金人民币10万元，陈某甲、陈某乙分别出资41379元和23901元，生产与粉末厂种类相同的青铜多孔元件，并投放市场。在审理中查明（能查到的），从1990年8月至1994年4月，横竹厂产品销售额为（略）.53元。粉末厂得知陈某甲、陈某乙与他人合办横竹厂并生产同类产品后，便于1990年5月5日诉至厦门市湖里区人民法院，1990年6月11日湖里区人民法院以该案属重大疑难案件为理由报请厦门市中级人民法院审理。

粉末厂诉称：“烧结青铜多孔元件的制造技术”系其从原西德K公司所引进的专有技术，被告陈某甲系其派往国外学习该技术的人员之一，被告陈某乙在使用该技术的生产车间从事管理工作，俩被告与厦门市开元区横竹生产服务社共同开办了横竹厂，将掌握的模具设计及工艺技术用于生产同类产品，大量投入市场，构成侵权，请求判令被告停止使用“烧结青铜多孔元件的制造技术”；被告应赔偿原告的经济损失人民币82759.80元。

横竹厂辩称：“烧结青铜多孔元件的制造技术”并非专有技术，即使是专有技术，粉末厂亦只是经受让许可的使用人，无权提起侵权之诉。庭审中补充辩称，粉末厂将模具委托加工及出卖废旧模具等于是公开了其技术秘密。

陈某甲辩称：“烧结青铜多孔元件的制造技术”是公有技术，已在廖际常编著的《粉末冶金多孔元件材料》一书中发表过，横竹厂所使用的设备及技术均同粉末厂有具体的区别。

陈某乙以其不懂技术，与本案没有利害关系为理由答辩。

[审判]

厦门市中级人民法院审理过程中，向原机电部基础产品司、中国粉末冶金协会北京粉末冶金二厂、北京粉末冶金研究所及西北有色金属研究所粉末冶金室廖际常进行了调查，均认为粉末厂受让的青铜多孔元件制造技术在全国范围内属独一无二的先进技术，其中罗纹式的青铜多孔元件过滤器在全国同行业中尚属唯一，脱模技术亦有一定的专有秘密性。另廖际常称，粉末厂受让的技术中，烧结过程的保温及降温的控制、模具的设计、不同产品一同烧结的技术确系先进技术，特别是不同粒径的产品一同烧结的技术在国内确属独一无二。一审法院还委托了专家鉴定组对粉末厂与横竹厂生产同类产品的工艺技术进行鉴定，鉴定结果为：1、松装装模方法、脱模方法、脱模器具相同；2、烧结过程中的进炉、预热、烧结、保温、冷却、出炉的连续运行原理相同，但具体作业参数不同。

厦门市中级人民法院认为：粉末厂所引进的技术中存在着专有技术，证据充分，青铜多孔元件烧结技术的模具设计、装模、脱模技术，以及烧结过程中的温度控制，罗纹式产品的生产、制造技术，不同粒径的产品烧结技术，应属粉末厂所引进的专有技术。粉末厂引进的专有技术虽仅在生产过程中使用，但却是粉末厂在同行业中生产经营青铜多孔元件产品的商业优势所在，系粉末厂的商业秘密。尽管粉末厂不是该专有技术的所有权人，但作为实际使用人，其因该秘密而产生的经营管理的权益应视为与所有权人相同。陈某甲、陈某乙未经粉末厂同意，擅自将该秘密使用于与自己投资利益相联系的横竹厂，已违反了《厦门经济特区技术引进规定》第十四条末项有关保密义务的规定，其行为具有违法性，已构成侵权。横竹厂作为具体使用该秘密的实施单位，应承担连带之责，被告方答辩理由缺乏事实根据，不能成立。但粉末厂所提出的赔偿请求缺乏合理性，赔偿请求中有关陈某甲的出国培训费用部分亦属劳动争议范畴，应另案处理，故对粉末厂的赔偿请求不予支持。根据《民法通则》第五条、第六条以及第一百零六条第一、第二款之规定，厦门市中级人民法院于1993年12月23日判决：

一、被告厦门市开元区横竹金属制品厂停止使用与原告厦门粉末冶金制品厂相同的模具设计、装模、脱模、烧结过程的温度控制、不同粒径统一烧结及罗纹式产品的烧结技术；

二、被告陈某甲、陈某乙各赔偿原告厦门粉末冶金制品厂经济损失23200.50元，被告厦门开元区横竹金属制品厂对上述赔偿负连带责任。

一审判决后，粉末厂、陈某乙及横竹厂均不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

粉末厂上诉称：一审判决认定被告侵权四年多，却仅判决赔偿2万多元，与实际损失相差甚远，请求赔偿45万元人民币。

横竹厂、陈某乙上诉称：粉末厂引进的是公有技术；粉末厂对该技术未采取保密措施，如将旧模具售给废品公司，将模具图纸提供给模具厂加工模具等，且粉末厂不是该技术的所有权人，要求驳回粉末厂的诉讼请求。陈某甲以与横竹厂、陈某乙相同的理由进行答辩。

福建省高级人民法院认为，粉末厂通过受让取得的青铜多孔元件烧结专有技术，经消化吸收已使其在全国同行业中取得了优势的竞争地位，且粉末厂采取了一定的保密措施，掌握该技术的仅限于为数不多的有关人员，应属粉末厂的商业秘密。作为无形财产，商业秘密完全可以分别由两个以上的主体各自独立地占有、掌握和使用。粉末厂既是该商业秘密的合法持有者，当然就是该商业秘密的权利主体。陈某甲、陈某乙作为粉末厂掌握和了解该商业秘密的工作人员，擅自将该秘密使用于与他人共同投资举办的横竹厂，生产并销售与粉末厂相同产品，造成粉末厂经济损失，陈某甲、陈某乙、横竹厂的行为已构成共同侵权，应根据各自作用大小，承担连带赔偿责任。粉末厂将模具委托专业厂家加工及将废旧模具售给废品公司并不必然构成技术公开，若非知情人难以知悉模具使用决窍及从废品公司选购旧模具加以修复使用。综上所述，原审判决横竹厂应停止使用粉末厂的商业秘密及陈某甲、陈某乙应负赔偿责任是正确的。但原审对赔偿数额的确定偏低，且未确定横竹厂亦应负赔偿责任，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第一百零六条第一款、第二款、第一百三十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，福建省高级人民法院于1994年9月19日判决：

一、维持厦门市中级人民法院民事判决第一项；

二、撤销厦门市中级人民法院民事判决第二项；

三、陈某甲、陈某乙、厦门市开元区横竹金属制品厂应于判决生效之日起30日内赔偿厦门市粉末冶金制品厂经济损失人民币（略）.50元，其中陈某甲、陈某乙各承担40％，横竹厂承担20％，上述赔偿责任为连带责任。

「评析」

一、本案被告侵犯的客体是原告的商业秘密。虽然本案一审时，我国的《反不正当竞争法》尚未颁布生效，但被告的侵权行为，即使用原告的商业秘密一直持续至终审判决，故可以适用《反不正当竞争法》。

1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据该规定，可以看出商业秘密具有秘密性、价值性和独特性三个特点。所谓秘密性，是指商业秘密在客观上没有为公众所知悉，主观上权利人采取了合理的保密措施，他人通过一般方法无法获取。本案涉及的“烧结青铜多孔元件技术”并未被公众所知悉，已经有关权威单位和专家认同，足以认定。粉末厂在受让技术后，制定了保密规则，掌握和使用该技术的仅限于为数有限的有关人员，且均对厂方负有保密义务。被告方提出粉末厂将模具委托专业厂加工和出卖废旧模具一节，不能认为粉末厂主观上泄密。加工模具厂家与粉末厂并非同行业，不可能了解所加工模具的使用诀窍；粉末厂出卖废旧模具时，已将成套模具打散，这些模具是专为生产青铜多孔元件而设计、使用的，非掌握该技术的人，不可能将这些模具筛选后修复重组使用。更重要的是，非知情人不可能到废品公司专购粉末厂售出的这些废旧模具。所谓价值性，则是指商业秘密必须具有经济价值，能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。这一点在本案中是没有争议的。事实上，粉末厂使用该技术不仅使其处于同行业的优势地位，经济效益也是显著的。被告方也正是见到有利可图，才擅自使用该技术生产同类产品。所谓独特性，是指法律保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，不是一般的常识或某些专业领域技术人员都知晓的技术或经营信息。粉末厂持有该技术的独特性已为前面所述的权威单位和专家们一致肯定，均认为是国内独一无二的先进技术。

二、粉末厂能否以原告身份起诉，即粉末厂是否是该项商业秘密的权利主体。

这一问题涉及到商业秘密的法律属性。商业秘密的基本法律属性在于它是一种无形财产，是一种特殊的知识产权，具有所有权的属性。这里说它只是具有所有权的属性，但又与一般有形财产的所有权是不同的。一般的有形财产所有权享有绝对的排他性，不可能由两个或两个以上的权利主体所各自同时独立地拥有、掌握和使用。他人获许使用该项财产时，只是由于所有权人的许可而享有某些权能，当该项财产受到第三者侵害时，不能成为对抗第三者的主体。但商业秘密这种无形财产，如某项技术信息或经营信息，就完全可能分别由两个或两个以上的权利主体所各自同时独立地拥有、掌握和使用。换句话说，商业秘密这种无形财产的权利主体，不能排斥他人通过合法途径获得并使用相同的商业秘密。只要是商业秘密的合法持有者，就是该商业秘密的权利主体。既是权利主体，当其权利受到他人侵犯时，自应有权提起诉讼。本案中，粉末厂是通过合法的转让获得该商业秘密，并在其生产经营中予以使用，这已使其成为该商业秘密的权利主体，当然完全可以原告的身份提起诉讼。

三、关于商业秘密侵权赔偿额的确定。

本案一审在认定侵权成立的前提下，判决被告赔偿人民币2万余元，二审则改判赔偿17万余元人民币，二者的差额是明显的。这主要在于二审对《反不正当竞争法》规定的理解。

《反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该法把侵犯商业秘密列为不正当竞争行为之一，故该规定显然适用于商业秘密侵权赔偿的计算。

本条规定遵循的是我国传统民法确立的实际赔偿原则，把实际赔偿原则适用于一般有形财产的损害赔偿计算上是合理的和可行的，但适用在无形财产的损害赔偿计算上，则有以下两方面不足：

1、审判实践中被侵权人的实际损失难以计算，被侵权人往往也无法向法庭提供充分的证据来证明其损失。侵权人则往往以未获利润或仅获微利来设法逃避、减轻赔偿责任，这时要查清侵权人侵权期间获利也是很困难的。因此，如仅以被侵权人能够举证的损失部分或能够查到的侵权人所获利润作出判决，就可能造成被侵权人的合法权益不能得到充分保护，而侵权人的违法行为不能得到应有的制裁。换句话说，立法规定以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额，实际上也是对被侵权人的一种救济方法，但侵权人所得的利润也可能不足以赔偿被侵权人的实际损失。

2、商业秘密这种无形财产的一个显著特征是它的独特性，这一特征决定了它潜在的经济利益和竞争优势。因此，只规定计算实际财产损失，而忽略了表现为非财产形式的损害是不合理的，这里所说的非财产形式的损害包括潜在的经济利益的损害，市场竞争中优势地位的丧失，商业信誉、商业声誉的损害等等。这些非财产损害往往还大于实际财产的损害。以本案为例，若被告生产的与原告相同的产品质量低劣，且在销售时声称其产品技术水平就是原告同样产品的技术水平，那么就势必损害了原告的商业信誉，这种情况下，损害赔偿额不加上商业信誉赔偿部分显然就不足以弥补原告的损失了。

应当说，二审法院对无形财产的损害赔偿问题的上述认识，是符合实际的，具有参考价值。