案情：2002年7月30日甲公司与某信用社签订了借款合同，约定：借款流动资金15万元，期限为半年（从2002年9月10日至2003年2月10日止），利率按月息5.7‰计算，乙公司对此借款作了连带担保责任。还款期限届满后，甲公司未能按约归还借款本金及利息，乙公司也拒绝承担连带保证责任。信用社即诉至法院要求甲公司和乙公司承担连带还款责任。法院经审理查明：甲公司于1999年12月经工商部门核准登记注册后从未参加工商年检，工商部门已于2002年12月向该公司发出行政处罚听证告知通知书，拟对其作出吊销企业营业执照的行政处罚。信用社在未对借款人甲公司的主体资格和借款条件进行严格审查的前提下，即盲目放贷。在此情形下，该借款合同是否有效

分歧意见：针对该问题，法院在审理中存在不同意见：

第一种意见认为，该借款合同无效。理由在于：1999年2月22日国务院颁布的行政法规《金融违法行为处罚办法》中第十六条规定“金融机构办理贷款业务，不得有下列行为：（一）向关系人发放信用贷款；……（四）违反中国人民银行规定的其他贷款行为。”该“其他贷款行为”可参照中国人民银行制订的《贷款通则》第十七条第二款及第二十四条第二款之规定，即金融机构不得对未办理年检手续的借款人发放贷款。因以上条款皆属于禁止性规定，所以信用社未尽审核即放贷的行为违反了行政法规的强制性规定，根据《合同法》中“违反法律，行政法规的强制性规定的合同为无效合同”的条款，信用社与甲公司签订的借款合同无效。

第二种意见认为，该借款合同有效。理由在于：《金融违法行为处罚办法》第十六条是关于禁止金融机构违规放贷的规定，目的是通过约束金融机构放贷行为，强化对金融机构的审慎监管，从而实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。违反该规定，仅是增加了金融机构的风险，中国人民银行可对其进行行政处罚。同时金融机构对借款人的借款条件进行审查也是其内部的一种管理制度，不涉及其他人的利益，不影响其对外签订的借款合同的效力。

第三种意见认为：虽然《金融违法行为处罚办法》属于行政法规，其中的十六条也体现了强行性条款的法律属性，但是该条第四款“违反中国人民银行规定的其他贷款行为”则值得探讨。“违反中国人民银行规定的其他贷款行为”不能从效力等级较低的部门规章中寻求答案，否则就不恰当地提升了部门规章的位阶，导致了适用法律的不严谨性。本案中信用社的行为虽违反作为部门规章的《贷款通则》，但并未与法律、行政法规的强制性规定发生抵触，故应认定该借款合同有效。

评析：笔者认为第二种意见代表了金融机构的要求和呼声，一旦借款合同定为无效，在金融机构存在过错的前提下，其应当赔偿对方因此所受到的损失，如金融机构和借款人各自都有过错的，应当各自承担相应的责任。如果设定担保，因借款合同无效，则导致担保合同无效。按照有关法律规定，无论担保人有无过错，金融机构也决不可能从担保人处获得足额的清偿。真是赔了夫人又折兵，金融机构当然不愿走此下策。但是法官审理民事案件应以平等保护当事人的权利为原则，不能因为一方是金融机构，就心存偏袒，同样更不能以内部管理制度和风险控制条款为借口违反以“事实为依据，以法律为准绳”的最高法则。因为稳定金融秩序和避免金融风险的关键在于金融系统本身，金融机构本应树立金融法治意识，将依法经营放在第一位，把金融法律、法规作为经营管理必须遵守的准则，从而健全内部监督制约机制，杜绝违法经营。人民法院在审理金融纠纷案件中，在保护信贷资产不流失的同时，仍应按照执法必严、违法必究的要求，运用司法手段对金融违法行为给予必要的制裁，以此维护金融秩序，保证国家金融业健康、稳健地发展。所以对于金融机构严重违反贷款业务的基本原则的，不能简单以借款条件是金融机构的一种内部管理制度为由，一概认定合同有效，而应视该行为是否违法法律、行政法规的强制性规定分别对待。而《金融违法行为处罚办法》是国务院制订的，属于行政法规，具有普适性和公示力，借款合同的当事人应当明知并遵从行事，如违反其中的强制性规定，必定会影响合同的效力。该处罚办法的十六条从指引方式来看，它要求金融机构在办理贷款业务时，必须不为某些行为，语句中使用了“不得”的词语，是一种禁止性的规定。从规定的内容而言，其指明了3种情况对金融机构是明令禁止的，不得越雷池半步。从其法律后果看，一旦违反上述规定，金融机构和相关人员须承担相应的法律后果。毫无疑问，十六条无论从形式还是实质内容来看确系强制性规定。如果本案中，信用社放贷的行为确实违反了《金融违法行为处罚办法》中的第十六条前三种情形，那么法院判定借款合同无效是有充分根据的，否则将置国家的法律、行政法规于何地，它们的效力将从何体现，法院又如何引导民众对法律的信仰，培育民众对法律的信心呢当然这里仅是将上述两种意见相比较得出的结论，并不能由此推断笔者完全同意第一种意见。笔者认为本案定论的关键在于信用社的违规行为是否属于《金融违法行为处罚办法》中的第十六条规制的范围。十六条前三款明确规定的三种行为对金融机构是高压线，碰不起，触不得，但本案中该信用社的行为却与之无法对应。所以争论的焦点势必集中在第四款“违反中国人民银行规定的其他贷款行为”，该款在立法上俗称“兜底条款”、“口袋条款”，是为了避免挂一漏万的现象发生，是立法的需要，也起到了一定的威慑作用，但是这种“兜底条款”有可能导致法律适用上的困惑和迷茫。究竟其他哪些贷款行为属于违反了第四款的规定，仁者见仁，智者见智，是从严限制还是从宽解释笔者认为这主要基于该类贷款行为是以何“面目”示人，它们依托的载体是什么，是规定在法律中，还是规定在行政法规中，抑或受部门规章调整。如此一来就导致了法律适用上的模糊性、不稳定性，甚至矛盾性。既然认定合同无效是依据法律、行政法规的强制性规定，那么对于十六条第四款应从严解释：只有在法律、行政法规中有明文规定的，属中国人民银行禁止的其他贷款行为，才能纳入第四款的范畴，而不能任意解释其他效力等级较低的部门规章中的相关规定均被该条款所包容。当然在认定合同无效时，就无需援引《金融违法行为处罚办法》，可直接依据相关的法律、行政法规作出裁决。针对本案中信用社的违规操作，恰恰只能从作为部门规章的中国人民银行发布的《贷款通则》中“觅其芳踪”。故信用社未尽审查义务，即对未办理工商年检的甲公司放贷的行为，因未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该借款合同合法有效为宜，故笔者倾向于第三种意见。