[案情]

陈仁通和陈如仙夫妻。1990年1月25日凌晨4时30分，陈如仙因妊娠足月住进省妇幼保健院（下称省保健院）产科产前病房。经产前检查，胎头高浮、胎膜早破、疤痕子宫，具备剖宫产特征。经决定对陈如仙施行剖宫产手术，并由产妇之夫陈仁通签字同意。手术前又进行了B超和常规检查。手术在省保健院六楼手术室进行，由郑景文医生主刀，主治医师陈水仙、麻醉医师夏美华、巡回护十蔡朝辉、洗手护士毕捷、付班医师陈秀娟参加。当日下午1时55分。部宫取出一个女婴，郑景文医生当即告诉陈如仙生的是女孩。剖宫产后，医生问产妇陈如是否进行结扎，陈如仙表示同意结扎。于是，医生在缝好子宫后又进行了输卵管结扎，出生女婴放在幅射床上由蔡朝辉护士进行断脐。付班医师陈秀娟因又去五楼助产房为婴儿系手标、穿衣服务等。因印泥、眼药水、磅称等都在另一手术室，王赛清对六楼情况又不熟悉，故经手术医生同意后，王赛清将婴儿抱到五楼产房处理。此时，陈水仙医生发现孩子还未给亲属过目，即叫蔡朝辉护士打电话让王赛清将婴儿抱给陈如仙之夫陈仁通看。王赛清从五楼前门上六楼手术室门口，打开婴儿襁褓、暴露生殖器让陈仁通看，陈仁看后没有任何表示，并交了宝宝卡费用7.50元。随后，王赛清将婴儿送至婴儿室。产妇陈如仙住院、分娩、手术情况及婴儿情况，《产妇住院记录》、《分娩记录》、《部腹产手术记录》、《婴儿产时及产后记录》以及《新生儿科病历》均有记录。陈如仙在产房期间，无其他产妇同时同时分娩。

事后，陈仁通对婴儿性别起了疑心，便于1月27日向省保健院行政办公室反映，其妻分娩是男婴，被医院调换成了女婴。该院医教科立即对当天值班的医护人员进行了调查，结果表明没有调换，即将调查结果告诉了陈仁通。陈仁通对此不服，又向省卫生厅反映。省卫生厅派人进行调查后，认为陈仁通的反映没有根据。陈仁通据此提出要到上海做亲子鉴定。

为此，省保健院向陈如仙、陈仁通住所地闽侯县人民法院提起诉讼，认为陈如仙在该院分娩的是女婴，不是男婴；因陈仁通支持婴儿已被调换，并提出要亲子鉴定，故本院要求法院确认亲子关系，并要求陈如仙夫妇负担住院及护理婴儿的全部费用。

陈如仙、陈仁通辨称：剖宫产的婴儿，当时未给陈如仙看是男是女，而且陈仁通看时从楼下而不是从手术室抱出的，故怀疑陈如仙生的男孩被医院调换成了女孩。

[审判]

闽侯县人民法院立案受理后，多次通知陈如仙、陈仁通到上海做亲子鉴定，均被其2人以种种理由予以拒绝。该2人只是提出要到省公安厅脚印鉴定。闽侯县人民法院还查明，陈如仙于1990年5月1日未结帐而离院，其所生女婴现仍在省保健院婴儿室由省保健院抚养。经结算，陈如仙住院期间所花手术费、伙费等787.19元；截止1990年9月24日止，省保健院为抚养陈如仙所生子女已付出生活费、保育费等3840.17元。扣除陈如仙预交住院费500元、伙食费50元外，陈如仙尚欠省保健院4077.36元。

判决后，陈如仙、陈仁通坚持所生婴儿是男婴，被省保健院调换成女婴，并以此为理由上诉于福州市中级人民法院。省保健院仍坚持原诉理由。

福州市中级人民法院在二审审理中，仍要求陈如仙、陈仁通去做亲子鉴定，但仍被该2人拒绝。据此，该院认为：陈如仙、陈仁通夫妇坚持自己所生的婴儿是男性，没有任何依据。仅以婴儿是从五楼抱出给其过目而怀疑婴攻被调换，其理由不充分。在一、二审中，该2人又拒绝做合法的、科学的亲子鉴定，坚持要做婴儿的脚印鉴定。因脚印鉴定仅仅是个体的识别，并不能证明婴我与亲生父母的血缘关系，所以本院不予采纳。陈如仙、陈仁通上诉无理，必须偿不陈如仙住院期间以及婴儿一年以来的护理、伙食等一切费用。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百五十一条第二款的规定，福州市中级人民法院于1991年2月9日判决：一、维持一审判决第一项，撤销第二项、第三项。二、陈如仙、陈仁通应在本判决生效之日起三日内将出生证为（略）号的女婴领回，并一次性偿还给省保健院陈如仙住院、伙食、手术费用，以及讼争女婴的护理、伙食等费用共计5211.89元。

[评析]

关于在医院出生的婴儿，因各种原因，父母不愿或拒绝领回，从而与医院发生争议的，在全国各地时有发生。象本案这种怀疑出生的婴儿为男婴，而被医院调换成女婴，因而拒绝领回出生的婴儿，是其中一种类型。处理这种类型的案件，关键是把握证责任由谁承担。产妇一方如作为原告，因其主张所生婴儿被医院调换，就必须证明调换的事实；如作为被告，医院只需证明产妇在本院分娩以及产妇一方以何种理由拒绝领回出生的婴儿即可，而作为被告的产妇一方必须证明其拒绝领回出生的婴儿的理由成立。因为，产妇在医院分娩出院时，应将自己所后的婴儿带回，要求作为而不作为，就应当证明其不作为的理由成立。所以，在此类案件中，对于婴儿是否被调换这个关键问题，其举证责任始终是在产妇一方。这是此类案件举证责任问题上的特殊之处。

在本案中，产妇也即被告一方，仅凭婴力出生时未的抱给产妇看是男是女，以及给生父看时不是从手术室抱出来看的为理由，即断定自己所生的婴儿是男婴，并断定医院将男婴调换成女婴，这种推论是没有必然逻辑联系的，只是一种主观想象。因此，在其提不出他证据来证明被调换的事实的情况下，其所持理由必然不能得到支持。

在没有因医护人员的过失行为而造成婴儿错误的可能这也是案件需要解决的问题。解决此问题的关键手段，就是对婴儿和被告一方作亲子鉴定。经过鉴定，能在他们之间作亲子关系认定的，说明医院不存在因医护人员过失行为造成婴儿错误的问题；不能在他们之间作亲子关系认定的，说明确因医护人员过失行为而造成婴攻错误，医院就有责任找回被告的亲生子。但是，本案被告在诉前虽然提出亲子鉴定的问题，但在一、二审审理中却又拒绝作亲子鉴定，致不能采用亲子鉴定的科学方法来解决经问题，法院就只能认定被告的理由不成立，也不能得到支持。

被告一方要求对婴儿作脚印鉴定，其首先必须提出自己的亲生婴儿的脚印证据材料，才可能对发生争执的婴儿的脚印进行鉴定。因为法医学上认为，脚印鉴定仅仅是个体的识体，而鉴定的目的是要作同一认定。此种鉴定的方法，不能解决被鉴定婴儿与其生父母之间的血缘关系，只能解决被鉴定婴儿是不是对照材料所指的婴狎。因此，在本案被告方怀疑现女婴不是自己所后的情况下，需要认定的是争执女婴与被告一方的血缘关系，而不是认定该妇婴是不是另一个女婴，故被告的这种要求和本案所要处理的问题不具有关联性，不能采纳。

基于上述理由，本案一、二审法确认被告的理由不成立，双方争议的（略）号女婴是陈如仙所生，陈如仙、陈仁通应当领回，这样的处理是正确的。但是，本案二审判决在维持一审判决有关此点的同时，却又改判了一审判决中关于何时领回女婴及被告一方应付给原告一方的费用数额的判决，这是否表明一审判决在这两个问题上的判决错力，而双方争议的女婴仍由原告一方抚养，故二审改判的部分，实际上是自一实判决后至二审结案时应由被告一方负担的费用增加的部分。这种改判，不是对原判错误的改判，而是对二审期间新产生的并由一、二审判决都确定的当事人的义务增判。这种问题，原民诉法和现行民诉法都未作出规定，这是立法上的疏漏。因此，在判决中引用民诉法有关改判的规定，是不合适的。这是需要在审判实践中注意的问题。

另外，一、二审法院对本案案由都确定为亲子关系案件，是值得商榷的。首先，按照民事诉讼的科学机制，确认亲子关系案件，应当适用专用程序，而且有法定范围，主要用于解决确认生父，如确认非婚生子女的生父，确认母再婚后所生子女之生父。而我国民诉法到今未规定这种程序，不能不说是一种缺陷。依这种程序，提起确认之诉的当事人是有限的，不可能包括医院这类当事人。其次，象本案这种情况，医院和产妇之间是种住院分娩合同关系，其双方的权利义务，医院一方是提供接生服务，并尽可能保障母子安全，向产妇收取住院分娩费用；产妇一方是听从医院安排，向医院交纳住院分娩费用，出院时将自己的孩子带走。因此，医院如因过错致使不能向产妇交接其亲生婴儿的，是种违反合同的行为；所以，本案医院作为原告提起诉讼，其根据实质上是合同关系。虽然在这种合同纠纷中，也会发生，“亲子鉴定”的问题，但不能因为有“亲子鉴定”问题，案件性质就是确认亲子关系，“亲子鉴定”只是个证明手段，证明医院向产妇交接的是不是产妇所生婴儿。所以，本案应定为住院分娩合同拒绝领回出生婴儿纠纷案。

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