一、案情

甲、乙是邻居。1995年甲、乙双方在某农贸市场各购买宅基地一块。1996年双方均办理了宅基地使用权证，宅基地使用权证上载明宅基地宽为4.5米。甲1996年建第一层楼房，1997年建第二层楼房。乙在甲建楼房不久亦开始建房。期间，双方没有发生任何异议。2002年乙建第三层楼房时，甲认为乙楼房南面向南凸过其屋顶，妨碍其楼房的加高，双方因此发生纠纷，甲诉至法院，请求判令乙拆除其楼房第三层凸过甲家部分墙体。案在一审诉讼期间，经一审法院委托有关建筑部门对双方争议之墙体进行检测，鉴定部门检测报告：甲的房屋宽度是4.525米，乙的房屋宽度是4.495米，乙房屋第三层与甲房屋接触面墙体平整度实测最大偏差为35mm，最小偏差是2mm.建筑规范允许砖砌体表面平整度偏差8mm.

二、审判

一审法院经公开审理认为，建筑允许偏差，不动产相邻各方，应当按照有利于生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，妥善处理相邻关系。甲合法取得该宅基地的使用权，其合法权益应受法律保护。乙第三层楼房南面墙体中间部分向南不规则凸出2—35mm不等，乙楼房南面墙凸出部分确实过多，甲诉请拆除理由正当。乙反诉要求甲赔偿停工的经济损失，因未能举证，不予支持。故判决：一、乙在本判决书生效之日起二十日内，将其第三层楼房南面墙外皮向南凸出部分墙体拆除10—30mm；二、驳回乙的反诉请求。

宣判后，甲、乙双方均不服，均以一审法院依据判决的检测报告未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据为由，向二审法院提起上诉，甲请求判令乙所建楼房第三层墙体凸出部分全部拆除；乙请求驳回甲的诉讼请求并判令甲赔偿其因此停工的经济损失。

二审法院经审理后认为，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查该证据的情况予以说明。原审法院委托有关建筑部门对双方争议的房屋进行检测，并依该检测报告进行判决，但该检测报告原审法院在一审开庭时未经庭审质证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），严重违反法定程序，裁定撤销原判，发回重审。

三、评析

本案二审法院虽因一审法院违反法定程序而发回重审，但就本案实体判决方面而言，本案集中反映了当前审理相邻关系纠纷案件中存在的几个难点问题。

不动产相邻关系，是指两个或两个以上相邻的不动产所有人或使用人，在对各自所有的或使用的不动产行使所有权时，相互间应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系。不动产相邻关系的实质是相邻不动产所有人或使用人行使其权利的一种延伸或限制，从权利的角度讲，相邻关系又称相邻权。

不动产相邻关系具有以下特征：（1）不动产相邻关系的主体是两个或两个以上的不动产所有人或使用人。（2）不动产相邻关系主体所有或使用的不动产是相互毗邻的。所谓相邻，是指地理位置的相邻，既包括相连接，也包括相邻近。（3）不动产相邻关系的内容因种类不同而不同，但基本上是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，他方应给予必要的方便。所谓必要的方便，是指非从相邻方得到便利，就不能正常行使其所有权或使用权。例如，从邻地上通行，必须是在无其他道路可走的情况下，才能要求相邻方给予便利，但这种便利应以不损害相邻人的合法权益为限。相邻关系的客体并不是不动产本身，而是相邻不动产所有人或使用人行使其所有权或使用权时所体现的利益。相邻不动产各方在行使权利时，既要实现自己的合法利益，又要为邻人提供方便，尊重他人的合法权益。

四、问题难点

1、现行法律规范过于原则、滞后，与审判实践的操作、发展之间存在冲突。民法通则第八十三条只规定了处理不动产相邻关系的一般原则，即有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理。而审判实践中如何在当事人之间寻求平衡，如何把握不动产所有人或使用人行使所有权或使用权时应予“限制”和“扩张”的度，成为审理此类案件的一个难点。由于法官自由裁量时缺乏相应的参照标准，容易造成尺度不一，裁判结果难以使当事人心服口服。另外，当当事人以地役权、建筑物区分所有权或物业管理合同等基础法律关系提起相邻关系的诉讼时，是适用侵权、违约的法律规定，还是适用相邻关系的法律规定特别是当某种行为构成侵权或违约，但属于相邻方“容忍义务”之范围时，应如何适用法律上述甲、乙相邻关系纠纷案，二审中虽因一审违反法定程序而发回重审，但就该案实体判决方面，却集中反映了当前审理相邻关系案件中存在的几个难点问题。如上述甲、乙相邻关系纠纷案，乙所建房屋第三层超过甲房屋接触面墙体最大35mm，最小偏差2mm（建筑规范允许偏差8mm，实际侵权23mm不等），该行为是构成侵权，但是否属于相邻方“容忍义务”之范围﹖如属于相邻甲方“容忍义务”之范围时，应如何适用法律﹖如何把握不动产所有权人或使用权人行使所有权人或使用权时应予“限制”和“扩张”的度﹖由于法律规定过于原则、滞后，实践中难于统一把握。

2、民事法律规范与行政法律规范之间的冲突。从行政法律规范关系角度讲，建设方进行施工经过行政主管机关的规划许可，其所实施的行为具备合法手续，属于依法成立的范畴；而从民事法律关系角度看，建设方的建设施工行为，确实在不同程度上给相邻方造成了采光妨碍、不可量物侵害、财产损害等，有的妨碍（采光妨碍）如果不对建筑物进行改造或拆除，就不会消除，相邻方要求停止侵害、排除妨碍，有其合理性和法律依据；但从社会价值和法律效果的角度看，停止施工，拆除建筑物所带来的后果不仅是巨大的经济代价和众多善意第三人利益的损失，而且与行政机关作出的行政审批行为相矛盾，导致行政法律行为与民事法律行为之间的冲突。在这种情况下，特别是在当事人未经行政诉讼而提起民事诉讼时，法官应如何适用法律如上述甲、乙相邻关系纠纷案，乙所建房屋在其宅基地使用范围宽4.5米内，且其进行建设施工经过行政主管机关的规划许可，其所实施的行为具备合法手续，而甲、乙未经行政诉讼而提起民事诉讼时，应如何适用法律

3、诉讼程序要求与实体审理要求之间的冲突。如有些案件当事人争议标的只有数百元，而鉴定费用则需花费几千元，且有的鉴定结论只能证明损害原因，不能证明该原因与被告之间的因果关系，所作出的鉴定结论也没有多大意义，不仅延长了案件的审理周期，同时还增加了诉讼成本；有些鉴定还需要向委托机关提供相关的材料及进行现场勘察，一方当事人不予配合或予以拒绝，都会给法院顺利审结案件带来障碍。有些群体性相邻纠纷案件，为了缓解当事人的情绪，需做大量的疏导工作，案件不能得以及时审结。如上述甲、乙相邻关系纠纷案中，甲、乙双方争议的焦点是乙所建房屋第三层的偏差是否构成侵权和妨碍。经有关部门进行鉴定，该鉴定结果只证明甲、乙双方墙体实测最大偏差35mm，最小偏差2mm（建筑允许偏差8mm），却未证明该偏差是否属于必须拆除，是否属于允许扩张的“度”，是否不拆除将影响甲楼房今后的加高，该鉴定结论对该案的审结没有多大实际意义。不仅延长了案件的审理周期，增加了诉讼成本，而且诉讼中因双方矛盾激化，互相斗殴，一方被刑事拘留引发另一刑事案件，而该案最后还因该鉴定结论未经庭审质证，违反证据规则而被二审法院发回重审，案件不能得以及时审结。

五、相关对策

1、融情理于法律，寻求“衡平”支点。民法通则设立相邻关系制度的价值，在于保障国家、集体和个人准确地行使所有权或使用权，维护正常的社会秩序，促进精神文明建设和社会的安定团结。法官在处理相邻关系时，要根据这一法律的价值确定不动产所有人或使用人在行使所有权或使用权时应当把握的“度”，并使之符合人之常情和社会常理。只有这样，裁判结果才能得到社会的普遍认可。

2、适用经验法则，正确认定案件事实。《证据规定》第九条规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。由此，我们可以认为，对一些因房屋装修或使用不当导致墙面渗水，当事人要求予以修复的相邻关系纠纷案件，只要有相邻方装修或使用不当的事实，且没有证据证明管道本身存在问题，可不必进行鉴定，直接推断相邻一方的损失与另一方行为之间的因果关系。为公平分配举证责任，《证据规定》第七十五条规定了对妨碍举证的推定条款。根据该条款的创制目的和价值，对那些需要鉴定而一方当事人不予配合、不提供有关材料、拒绝鉴定机构入室勘察的，只要没有证据证明是主张方的原因造成的，我们是否可以认定该方当事人属于持有证据无正当理由拒不提供，而推定另一方的主张成立，以维护正常的诉讼秩序，及时审结案件。

3、加强调查研究，统一执法尺度。随着城市化及城市土地立体化利用进程的加速，不动产相邻关系制度将在社会生活中扮演越来越重要的角色。因此，加强对不动产相邻关系制度的调查研究，就成为当务之急。我们在处理相邻关系纠纷中，要根据法的价值和经验法则，对妨碍程度是否超过相邻方应当负有的“容忍义务”作出正确的判断，并以此作为行为人的行为是否构成违法，是否应承担民事责任的依据。至于补偿标准，建议有关方面作出相关的规定，便于执法的统一。

4、规范行政行为，重视事前救济。司法救济是一种事后救济，所花的成本有时候非常昂贵。因此不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。可见，规范行政行为，实现事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷，尤其是群体性相邻关系纠纷的有效途径之一。在此，建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依，执法必严，共同创造一个良好的法制环境。

5、规范诉讼行为，理顺法律关系。要正确把握相邻关系与地役权、建筑物区分所有权及物业管理之间的联系和区别，对当事人以相邻关系、地役权、建筑物区分所有权或物业管理合同等数个基础法律关系提出相邻关系诉请的，要求当事人明确其诉请所依据的基础法律关系，将因契约产生的地役权纠纷、因建筑物区分所有权产生的侵权纠纷及因违反物业管理合同产生的合同纠纷从相邻关系中分离出去，在审理相邻关系纠纷时，仅根据相邻关系而非侵权或违约的法律关系来适用法律。同时，为理顺民事与行政两种不同的法律关系，使案件及时、正确地处理，建议凡涉及具体行政行为的合法性提出异议，要求排除妨碍，恢复原状的应先提起行政诉讼，然后再提起民事诉讼；对当事人不提起行政诉讼，而提起民事诉讼的，法院经审理认为当事人争议的具体行为是否合法，关系到当事人争议的具体行政行为是否合法，关系到案件的定性和实体处理，必须通过行政诉讼的途径予以明确的，可裁定驳回原告的诉讼请求。