「案情」
原告：吴某某。
原告：曹某某，小学教师。
被告：北京周某频谱总公司。
１９９１年６月初，原告吴某某因患类风湿病在山西医学院第二附属医院内科免疫科住院治疗期间，正值周某频谱总公司在全国搞技术推广。吴某某在该院治疗的同时，曾用该公司生产的周某频谱仪对其膝关节部位进行照射治疗，病情确有好转。为了保留医疗学术资料，该院主治大夫给吴某某拍摄了三张彩色照片，其中有吴某某由其女曹某某搀扶的照片一张，吴某某双腿、脚的照片一张，吴某某本人站立的照片一张。１９９４年３月，被告北京周某频谱总公司（以下简称周某公司）未经原告吴某某、曹某某的同意，将该三张照片印刷制作成图片广告的一部分，予以张贴，并将其中两张照片（除上述第二张以外）收集在《生物频谱医学创始人周某》的画册内，局部散发。被告在使用上述照片时，在照片下方将原告吴某某的病情写为“骨关节结核患者”或“骨结核性关节炎患者”。１９９５年３、４月间，原告发现了该图片广告，并向有关新闻媒介进行了投诉。有关新闻媒介即将该情况披露。此后，双方当事人经过交涉，被告向原告表示了歉意，并由其子公司——山西周某频谱公司于１９９５年４月５日发出通知，将图片广告及画册上原告的照片及所配文字全部覆盖，对涉及原告消像权的图片采取了相应的补救措施。
两原告以被告周某公司未经本人同意，擅自将其照片公开张贴、散发，并将吴某某患类风湿病说成骨关节病，侵犯了她们的消像权和名誉权为理由，向太原市中级人民法院起诉，要求被告承担民事责任，赔偿经济损失１２万元。
被告周某公司答辩称：公司未经原告许可使用其照片作为广告图片的一部分，确实侵犯了两原告的肖像权。但公司对此已一再道歉并愿意承担合理的经济赔偿责任，并于１９９５年４月停止侵权行为，采取了一定的补救措施。经与原告曹某某协商经济补偿问题，因原告提出的金额过高，而未达成协议。
审判
太原市中级人民法院经审理认为，被告未经原告许可，擅自使用其照片作为广告图片的一部分，侵犯了两原告的肖像权，被告对此行为应承担民事法律责任。原告诉请被告侵犯其肖像权，理由正确，应予支持，被告应酌情赔偿原告的经济损失。但原告诉请被告侵犯其名誉权及要求赔偿其经济损失１２万元，因理由不足，不予满足。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，该院于１９９６年１２月３日判决如下：
一、被告周某公司停止对两原告肖像权的侵害，赔偿原告吴某某损失３０００元，赔偿原告曹某某１０００元。
二、驳回二原告的其他诉讼请求。
宣判后，吴某某、曹某某不服，以原审判决没有认定侵害名誉权，没有认定侵权的范围，对承担民事责任的方式确认过少，赔偿数额过低为理由，上诉于山西省高级人民法院。
周某公司答辩称：吴某某、曹某某认为我公司侵害其名誉权，缺乏足够的事实依据，要求赔偿经济损失１２万元没有法律依据。同时，因吴某某、曹某某多次通过舆论界否认周某频谱仪的治疗效果，给我公司的经济和名誉造成了巨大的损失。
山西省高级人民法院经审理认为：被上诉人周某公司未经上诉人吴某某、曹某某的同意，以营利为目的，擅自使用她们的肖像作为图片广告的一部分，并收集到介绍个人成就专辑的彩色画册内，侵犯了两上诉人的肖像权，上诉人请求司法保护应予支持。被上诉人侵犯上诉人肖像权的行为，虽然也对上诉人的名誉有所影响，但尚不构成侵犯名誉权，故本院不予认定。被上诉人图片广告的传播范围，经本庭认定，应为山西、陕西、黑龙江等北方省份及南方的云南省。上诉人主张１２万元的赔偿金，由于没有法律依据和足够的证据，本院不予支持。庭审中，上诉人主张因被上诉人侵犯肖像权，给其造成经济损失８０００余元，经认定，其请求部分合理，被上诉人应酌情赔偿。由于被上诉人周某公司已向上诉人赔礼道歉，并就涉及上诉人肖像权的图片广告采取了相应的补救措施，故一审判决周某公司承担停止侵害、赔偿损失之责任，基本事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条之规定，该院于１９９７年４月２３日判决如下：
一、维持太原市中级人民法院一审民事判决。
二、由被上诉人周某公司酌情补偿上诉人吴某某、曹某某经济损失７０００元。
评析
我国民法通则规定，公民享有肖像权、名誉权等人身权。本案中，原告吴某某、曹某某诉称被告周某公司侵犯其肖像权和名誉权，要求被告承担相应民事责任。法院在审理时就要查清事实，分别情况认定被告的行为是否侵害了原告的肖像权、名誉权。
肖像权是指公民通过造型艺术或其他形式在客观上再现自己形象所享有的专有权。公民肖像权的内容主要包括：（１）肖像拥有权，即公民有权拥有自己的肖像。未经公民的许可，他人不得拥有该公民的肖像，也不得损坏公民的肖像。（２）肖像的制作权，即决定是否制作、如何制作肖像的权利。（３）肖像使用权，即决定是否使用、如何使用肖像的权利。未经本人同意，他人不得使用其肖像。《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像作商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，也可依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。本案中，被告周某公司未经原告吴某某、曹某某的同意，以营利为目的，擅自使用她们的肖像作为图片广告的一部分予以张贴，并收集在介绍个人成就的《生物频谱医学创始人周某》专辑画册内，侵犯了二人的肖像权，对此周某公司也予以承认，原告依法请求司法保护，应予以支持。
名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１４０条规定：“以书面，口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”根据上述规定，人民法院审理侵害公民名誉权纠纷案件，在确认当事人的行为是否侵权时，应从以下几个方面加以认定：（１）行为人确有损害他人名誉的事实，即以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉；（２）主观上有过错，包括故意和过失；（３）行为违法；（４）损害行为与后果之间有因果关系。凡是具备以上条件的，应当认定为侵害他人名誉权的行为，侵权人应当承担相应的民事责任；凡是不具备以上条件的，则不能认定为侵害他人名誉权的行为。本案中，被告周某公司没有侵害原告名誉权的行为，不存在损害原告名誉的事实，不符合侵犯名誉权的构成要件，所以被告并没有侵害原告的名誉权。
本案庭审中，被告周某公司承认侵犯了二原告的肖像权，并当庭向二原告表示了赔礼道歉，法庭予以认可。对于经济赔偿问题，原告主张１２万元的赔偿金，没有法律依据和足够的证据。而原告主张因被告侵犯其肖像权给原告造成经济损失８０００余元，其请求合理，被告应予酌情补偿，一审法院判决被告赔偿二原告经济损失４０００元后，二审法院继而判决被告酌情补偿二原告经济损失７０００元，合理合法，应予肯定。
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在本案中，被告周某公司未经两原告的同意，将表现了两原告肖像的医疗学术资料照片，配发在自己的图片广告中对外张贴，并将其中两张收集在宣传个人成就的画册中对外散发，一、二审法院按照侵害肖像权的构成要件，认定被告的行为侵害了两原告的肖像权，是正确的。但被告的同一行为是否同时也构成侵害名誉权，则是本案要解决的最具价值的法律问题。
一般来说，使用他人肖像作商业广告，往往会在肖像权人所在地及其相识人中造成一定影响，即会对肖像权人的名誉产生一定的损害。但由于在侵害肖像权的民事责任中，一般包含有对肖像权人名誉的补救措施，故在法院认定了侵害肖像权的事实及侵权行为性质，判决侵权人承担了相应的民事责任情况下，肖像权人的名誉就得到了恢复和维护。所以，一般情况下，肖像权人主张肖像权的同时，可以主张一定的名誉损害，但不能同时主张名誉权。换句话说，肖像权人的肖像专有权受到侵害时，名誉损害是附带的损害之一，是侵犯肖像权行为的产生的结果之一，通过对肖像权的保护，就可以消除这种损害。
另从侵权行为侵害的客体来看，侵害肖像权的侵害客体是针对肖像权人的肖像专有权的，而不是针对肖像权人的名誉权的。这就决定了不同侵权行为有不同的事实构成。侵害肖像权的事实构成，一般为未经本人同意并以营利为目的使用公民的肖像，本案事实正好如此。而侵害名誉权的事实构成，一方面强调主观上的过错，在大多数情况下更强调故意，另一方面强调损害名誉的行为方式及其内容。而本案被告的行为，目的并不在宣扬原告的隐私（公民的疾病也是一种个人秘密，属其隐私范围），也没有用捏造事实的方法公然丑化原告的人格，更没有用侮辱、诽谤的方式损害原告的名誉，即目的不在于贬损原告的名誉，而在于通过照片反映其产品的性能、作用，主观用意在于向社会宣传其产品，这些事实难以形成侵害名誉权的事实构成。
综上，在本案情况下，被告擅自使用原告的照片制作广告的行为，完全符合侵害肖像权行为的构成要件。虽然该行为同时会给原告带来一定的名誉影响（其中包括对吴某某病症的不实写法和病症的披露），但在原告主要主张了肖像权的权利，而肖像权的保护又可弥补受害人的名誉损害情况下，不应认为被告的同一行为同时构成了对原告名誉权的侵害，从而支持原告关于名誉权的主张。
