[案情]

原告李俊将自建违建房出租给被告张军，双方于2000年订立房屋租赁合同协议一份，约定租期为一年，年租金为27000元。到期后，双方口头协议续租一年。但到期后，被告张军拒付租金，并继续使用违建房。现原告李俊要求被告张军腾房并给付拖欠租金27000元。

[焦点]

1、该租赁合同是否有效

2、本案如何处理

[处理]

1、该租赁合同无效。理由是依据《中华人民共和国城市产地产管理法》第五十二条规定及95年建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条之规定，未依法取得房屋所有权证的房屋违法建筑不得出租。只有依法登记的房屋权利才受法律保护。本案原、被告签订房屋租赁协议无效。

2、本案因签订合同内容不合法，属无效民事行为。根据《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十六条、第五十八条、第五十九条之规定，有三种处理方式：返还财产、赔偿损失、追缴非法所得。对此，在司法实践中各地做法不一，归纳起来共有三种处理意见：第一种意见：“无效”按“有效”走，具体做法是，由于该合同无效，但系双方合意，故被告已使用原告所有的违建房应支付使用费，其标准参照市场价，其数额一般与当事人双方约定租金数额相同，考虑被告已实际使用2年，拖欠1年房租，被告应支付1年使用费27000元并腾房。原告已履行1年合同的情况应予以维持。这种处理办法时下较为流行，但处理结果恰好对违建行为予以法律保护，维护了原、被告双方利益。虽于法理相悖，但能平息当事人纷争；

第二种意见是判决驳回原告请求并收缴其非法所得。其理由是原、被告所订立租赁合同违返国家有关规定属无效合同。造成无效主要责任在于原告，因其不具备房屋所有权证，但被告签订合同时未严格审查争议房屋的权利是否完整，明知其是违建而与之订立合同，故也有一定过错。原告收取租金等非法所得，应予收缴。对于一般无效民事行为产生的非法所得应适用收缴而非追缴，包括合同履行中约定交付和尚未交付而预约取得利益。故本案应依《中华人民共和国民法通则》第134条第3款规定，决定如下：收缴原告非法所得27000元及预期所得27000元。

第三种意见是认定该租赁合同无效。理由同上。根据《中华人民共和国民法通则》第61条规定，其无效处理方式有返还财产，赔偿损失及追缴三种情况。本案中，由于原告出租行为并没损害国家、集体和他人的利益，被告使用了原告所有的房屋，故被告支付使用费，其标准应以房管部门规定的数额为准，不应以双方约定的租金计算，原告依无效合同取得财产27000元房屋租赁金应依法返还给被告。法院应当向房产管理机关提交司法建议书，对违章建筑收其所有人进行整改处罚。故本案应判决被告给付原告2年房屋使用费（房管部门核定）；原告退还被告收取房屋租金27000元。同时向房产管理机关提交司法建议书。

笔者同意第三种意见。