[案情]

原告：枝江酒类销售有限责任公司（以下简称枝江酒类公司）。

被告：吉通网络通信股份有限公司宜昌分公司（以下简称吉通宜昌分公司）.被告：吉通网络通信股份有限公司（以下简称吉通公司）。

原告诉称，2002年7月17日，我公司与吉通宜昌分公司签订《全国漫游企业联名卡合作协议》（以下简称《协议》），约定：吉通宜昌分公司为我公司制作提供一种面值为8元的吉通IP电话卡10万张，我公司支付价款40万元，我公司利用该卡进行促销和产品宣传活动，吉通宜昌分公司保证我公司利用该卡进行促销和产品宣传话动的合法性，并负责提供对该卡用户的热线服务。合同签订后，吉通宜昌公司按约提交了10万吉通Ip电话卡，我公司也按约支付了40万元价款。

我公司将吉通IP电话卡随我公司的酒类产品陆续投放市场6万余张之后，收到了许多客户和消费者投诉，称该卡不能使用或无法正常使用。我公司才知道该卡有严重的质量问题。事后我公司作了大量调查，得知吉通IP电话卡开通的城市很有限，湖北省仅开通了武汉、襄樊、宜昌三个城市，且只限于城区使用，县城、郊区都没有开通；在已开通的城市也不能正常使用，使用该卡的通信工具仅限于中国电信的电话，中国联通、移动、网通、铁通都不能使用。该卡的使用范围极为有限，不能达到我公司促销宣传的目的。经查阅宜昌工商部门档案，方知吉通宜昌公司经营的IF电话卡属试行业务，吉通宜昌分公司在与我公司签订《协议》时，没有如实告知该卡业务开通了哪些区域，使用哪些通信工具，其故意隐瞒事实真相，诱使我公司作出违背真实意思的表示，吉通宜昌分公司的这种不作为属欺诈行为，特向法院提出如下诉讼请求：1、撤销我公司与二被告签订的《协议》；2、对未投放市场的吉通IF电话卡38491张予以返还，同时二被告按约定每张4元的价格返还我公司价款、53964元；3、要求二被告赔偿因欺诈行为给我公司造成的信誉损失1万元；4、要求二被告返还已投放市场的61509张吉通IF电话卡的价款24万元。上述请求由吉通宜昌分公司承担责任，吉通公司承担连带责任。

被告吉通宜昌分公司辩称，原告与我公司签订的《协议》是双方当事人共同协商一致的结果，是双方真实的意思表示，权利义务清楚，没有违反法律规定，应认定为有效合同。原告起诉我公司欺诈没有任何事实和法律依据，原告在与我公司洽谈合同时有一个初步的合作方案，2002年4月4日已交给了原告主管鲜于文培；原告没有受到任何损失，相反，从本合同中得到丰厚的利益和相应的权益。原告的诉讼请求自相矛盾，含糊不表，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告吉通公司辩称，除吉通宜昌分公司的上述辩称理由外，我公司还认为，本案合同签订方和履行方都是宜昌分公司，原告与我公司没有任何法律上的关系，我公司不应成为本案的被告，请求法院驳回原告的诉讼请求。

枝江市法院审理后查明：l、吉通宜昌分公司是吉通公司的分支机构，经吉通公司及有关部门批准后，于2000年10月依法在宜昌市工商部门登记注册并办理营业执照，并于2001年4月18日分别在《三峡晚报》、《宜昌日报》上公示，其经营范围包含IP电话试行业务。上述事实有相关登记注册资料、营业执照和登载成立广告的报刊证据，予以认定。

2、2002年7月17日，吉通宜昌分公司与枝江酒类公司签订的《协议》，该《协议》约定：吉通宜昌分公司为枝江酒类公司设计、制作的IP电话卡的正面图案为枝江酒类公司企业形象或宣传广告画，左上角和右下角为吉通公司标准徽标，背面为该卡的标准操作使用说明；该卡的有效使用期截止2004年1月31日；吉通宜昌分公司保证枝江酒类公司得用该卡从事促销、市场宣传推广等活动的合法性，并负责提供对该卡最终用户的热线服务；吉通宜昌分公司向枝江酒类公司提供10万张吉通IP电话卡，每张面值8元，合计面值80万元，按5折成交价计算价款，计40万元。枝江酒类公司依照《协议》约定，通过银行转帐支付价款40万元，吉通宜昌分公司也将10万张吉通IP电话交付枝江酒类公司。上述事实，有双方签订的《协议》等书证，当事人对此均无异议，予以认定。

3、枝江酒类公司将吉通宜昌分公司提供的吉通IP电话卡随其酒类产品投放市场，分别销往湖南、江苏、河南、湖北等地，先后投放该卡共计61509张。之后不久，枝江酒类公司便接到孝感、荆州等地客户及消费者的投诉，反映按照该卡上载明的使用方法打不通电话，根本无法使用。2002年11月21日，枝江酒类公司通过湖北骁阳律师事务所律师向吉通公司函告该卡不能使用的有关问题，并提出已向市场发放6万余张，对尚存电话卡要求退货退款；吉通宜昌分公司提出将该卡有选择地投放已开通此项业务区域的建议；经协商双方未能达成一致意见。枝江酒类公司经过调查，发现吉通IP电话卡在湖北仅开通武汉、宜昌、襄樊三个城区。2002年12月，枝江酒类公司向枝江市公证处申请证据保全，由公证员杨祖武、熊举凌赴襄樊、宜昌城区以及枝江市城区进行现场操作，并出具公证文书三份。现场记录结果表明：宜昌市城区固定电话使用吉通IP卡拨打固定电话、拨打夷陵通时，有时通、有时不通；在宜昌市拨打同一市区电话也须拨区号（而该卡操作方法说明中并未提示同城通话也要先拨区号；更未注明该卡限于什么区域、何种通信工具使用）。枝江酒类公司现库存尚未启用的吉通IP电话卡38491张。上述事实，有生产车间装箱记录、市场销售情况、律师函、公证书、当庭提交的吉通IP电话卡以及双方当事人的陈述等证据，予以认定。

4、庭审中，吉通宜昌分公司向法庭提交了《枝江酒业IP企业联名卡合作方案》，并陈述早在签订《协议》前就交给了枝江酒类公司主管鲜于文培，该合作方案中已对吉通IP电话卡开通的区域进行了介绍。对此，枝江酒业公司予以否认，吉通宜昌分公司未能提供相应的证据。据此，对吉通宜昌分公司在签订《协议》前已履行告知义务的主张，不予认定。

枝江酒类公司向法庭提交了客户及消费者8张领条及证明，以证明消费者因持吉通IP卡不能使用而投诉。枝江酒类公司以每张5元收回该卡103张，支付持卡人515元。对此，二被告对客户及消费者的身份及所退的是否就是吉通IP卡提出异议，枝江酒类公司未能列举相应证据。据此，对枝江酒类公司提交的领条及证明，不予认定。

［审判］枝江市法院审理后认为：1、吉通公司是依法成立从事网络通信业务的企，业法人。吉通宜昌分公司是吉通公司的分支机构，具有经营IP电话卡试行业务的主体资格，能够保证客户利用其IP电话卡从事促销宣传活动的合法性，并能够在其开通服务的区域内按照规定的程序向最终用户提供热线服务。枝江洒类公司提供其企业形象或宣传广告画图案，通过吉通宜昌分公司将其制作在吉通IP电话卡上，形成企业联名卡，然后随其酒类产品一同投放市场，以达到促销和广告宣传的目的，符合有关法律和法规规定，该《协议》有效。

2、IP电话卡作为获得有效电信服务的载体，其价值体现在持卡人获得有效的电信服务。作为提供电信服务的吉通宜昌分公司在向枝江酒类公司推介其电信产品谋求签约机会时，应当遵守诚实信用原则，将IP卡的详细信息如实披露给对方，对即使是可能影响签约机会的产品的重要信息和重大缺陷也应作出特别提示。枝江酒类公司的酒类产品是面向全国销售，吉通宜昌分公司对枝江酒类公司使用吉通IP电话卡的进行广告宣传和促销的目的是明知的，而吉通宜昌分公司在签约前或签约时没有将上述不利证据如实披露；同时作为接受电信服务的枝江酒类公司，在选择以吉通IP电话卡为载体进行市场营销策划时，也有责任和义务详细了解IP电话卡的开通区域、服务方式等相关信息。枝江酒类公司在不了解相关信息的前提下，错误地将“全国漫游企业联名卡”理解为吉通IP电话卡在全国各地均已开通且可使用，而没有服务范围或区域的限制，进而将其随自身酒类产品一同无选择地投放市场，致合同目的无法实现，枝江酒类公司对吉通IP电话卡的性能特点的认识，属重大误解。基于此，合议庭认为枝江酒类公司与吉通宜昌分公司均有过错。

3、枝江酒类公司与吉通宜昌分公司公司签订的《协议》属重大误解，为可撤销合同，对枝江酒类公司申请撤销该《协议》，予以支持。但其主张吉通宜昌分公司构成欺诈的理由不能成立，不予支持。枝江酒类公司要求赔偿信誉损失，因其没有提供有效的的证据，加之本身对造成重大误解亦有过错，故不予支持。吉通宜昌分公司是吉通公司设立，属不具备法人资格的其他组织，吉通公司应当对其分公司的经营活动承担民事责任，吉通公司称其与枝江酒类公司没有法律上的关系，不应成为本案诉讼主体、承担民事责任的理由不能成立，不予支持。

据此，枝江市法院依照《民法通则》第43条，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第40条第5款，《合同法》第58条、第54条第1款第1项，《公司法》第13条第1款的规定，作出如下判决：1、枝江酒类公司将库存未启用的38491张吉通IP电话卡返还吉通宜昌分公司，吉通宜昌分公司按每张4元的价格返还枝江酒类公司价款（略）元；2、吉通公司承担连带责任；3、驳回枝江酒类公司要求赔偿信誉损失的诉讼请求；4、驳回枝江酒类公司要求赔偿已投放市场的吉通IP电话卡损失的诉讼请求。判决后，双方均未提出上诉。

［评析］本案案情并不复杂，作为合同标的IP卡和持卡人有凭卡获得电信服务的权利，一个有形、一个无形，使之在案件的定性上显得扑朔迷离。围绕对该如何定性，枝江市法院历经合议庭、审委会多次讨论，并向市中院民庭及审委会请示汇报，最终以当事人对合同存在重大误解为由下判，本案讼争双方虽已退出法庭，但案件本身还有一些法律问题值得商榷，笔者略抒管见。

一、关于涉案主体对本案的被告有三种观念：1、是吉通宜昌分公司与吉通公司；2、是吉通宜昌分公司；3、是吉通公司。这三种观念只牵涉到一个法律问题，即：吉通宜昌分公司能否作为《民诉法》第49条规定的“其他组织”参加诉讼笔者以为不能，原因：1、《民诉法》之所以这样规定。探其立法本意，是以其他不具备法人身份的组织或非法人分支机构是否具备履约能力为基础的，吉通宜昌分公司是在吉通公司的申请筹备下，经国家信息产业部和宜昌市工商行政管理部门批准，依法设立并领取营业执照的一个分支机构，其资金、人事、管理等业务事项均依附于吉通公司；最重要的法定条件是自身不具备独立的注册资金，没有独立对外承担民事责任的经济基础，没有实践意义上的履约能力，必须在吉通公司的投权范围内依营业执照开展业务工作，其在民事活动中所享有的权利和承担的义务均归属吉通公司，不能把其视为《民诉法》第49条规定的“其他组织”。2、从双方签订《协议》的形式要件上看，是吉通宜昌分公司在吉通公司的授权下与枝江酒类公司签订的，乙方是吉通公司，有其法人代表签字和公司印章，吉通宜昌分公司只是双方签订合同的乙方代表。3、从讼争双方的焦点来看，是吉通公司的IP电话卡的服务范围不能覆盖枝江酒类销售公司的整个网络，且对通信工具和线路均有一定限制，在全国范围内经营IP电话卡是吉通公司的业务范围，且其保留了在IP卡上“左上角”和“右下角”印制自身公司徽标的权利，而吉通宜昌分公司的业务服务范围显然与双方讼争的焦点不一致，让其在枝江酒类公司的请求下答辩，力不从心。4、特别法优于普通法。《公司法》第13条的规定，虽是作为实体处理的法条，但却由此映射了程序上的诉讼主体，宜昌分公司与吉通公司是法人与内设机构的二位一体关系，实质意义上承担民事责任的是吉通公司，而不是吉通宜昌分公司。基于以上四点，笔者认为，吉通宜昌分公司不具备主体资格，其代表吉通公司所为的一切民事行为所发生的法律后果均应由吉通公司承担。故笔者以为本案诉讼主体的被告只能是吉通公司。

二、关于案件客体本案客体，笔者认为有两个，一是技江酒类公司所付价款；二是吉通公司的提供电信服务和服务的载体吉通IP卡。重点是第二个客体，焦点是吉通公司提供的电信服务，因此，有必要对这个客体详加分析。吉通IP卡作为实现双方《协议》目的的有形载体，表现在二个方面：1、吉通公司按照枝江酒类公司的要求制作IP电话卡，并在卡上印制其企业形象，以达到宣传广告效果。2、IP卡的主要用途是通信，持卡人通过IP卡上注明的操作方法获得有效的通信服务是枝江酒类公司让利促销的主要目的。

吉通公司以自己的技术、设备、劳力保证持卡人能持卡享受通信服务。1、吉通公司通过枝江酒类公司的销售渠道让更多的消费者了解、使用IP电话卡，以拓展其业务范围。因此以面值的5折销售吉通IP电话卡给枝江酒类公司，同时约定枝江酒类公司不得在其他地方单独销售、使用IP卡，必须随其酒类产品出同时销售给消费者。2、枝江酒类公司购买吉通IP卡的目的是随自身洒类产品附赠，形成其自身产品的一部分，真正意义上的电信服务关系是建立在持卡人与吉通公司之间。也就是说，吉通公司与枝江酒类公司之间只是一个广告宣传的承揽关系，这是由本案的标的在案件中的特殊属性所决定的。

三、关于本案法律关系的内容枝江酒类公司与吉通公司在本案中究竟享有哪些权利、承担何种义务必须对案件有一个准确约定性，否则权利义务可能大相径庭。在实践中，有三种观念：1、本案属买卖合同关系；2、不单纯是买卖合同，有买卖性质，主要是电信服务；3、本案属承投合同关系。笔者同意第三种观念，原因如下：1、本案不是买卖合同。《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此条，买卖合同的标的应是”物品“，作为通信权利的无体物能否成为买卖合同的标的，学术界有不同观点。广义观点认为，买卖合同的标的应当既有财物，也有法律允许转让的权利，如知识产权；狭义观点认为，我国民法理论对于买卖合同的标的物，一般称之为”物品“，以权利为标的物的合同和以无体物为标的物的合同不属于买卖合同。笔者赞同狭义观点，在现代社会中，虽然存在的多种形式的权利买卖已成为社会商品交易的重要环节，积极发挥这些商品的巨大价值，对促进经济的繁荣发展具有重大的意义，但正是由于我国改革的不断深化，经济社会发展日新月异，使得诸如股票、债券、专利权、商标专用权等这些特殊商品的转让或买卖，不但发展迅速，而且逐渐形成了一系列的特殊规则。有人认为权利买卖所适用的规则大部分与物的买卖一致，不能说物的买卖规定完全与权利买卖水火不容，但深入研究起来，物的买卖或者说一般买卖能够适用于各种各样的权利的转让或者买卖的，只能是一些较为原则的规定，至于具体的规则可以说与其硬要适用，就不如有针对性制定一些更有操作性的规则。

2、本案亦不属电信合同。电信服务合同是发生在电信服务运营商与接受其电信服务的消费者之间。就本案而言，是发生在吉通公司与持卡人之间。持卡人作为本案第三人的实际受害者，其信赖利益是值得保护的，但不能纳入本案一并审理。在吉通公司按照枝江酒类公司的要求制作IP电话卡的同时，枝江酒类公司也同时购买了吉通公司的电信服务权，并把它作为自身产品的一部分进行销售，以达到广告宣传促销的目的。也就是说，枝江酒类公司与吉通公司之间没有实质意义的电信服务关系，电信服务只是双方《协议》的表象，实质是双方通过电信服务宣传企业形象、促进产品销售、拓展业务范围的广告承揽关系。

3、本案应定性为承揽合同。《合同法》第251条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”合同是民事行为的一种法定形式，其最终目的是为合同当事人的目的服务的。本案中，枝江酒类公司购买吉通IP电话卡，其本意是宣传促销，说到底就是一种广告作用，这种在自身酒类产品中附赠IP卡与附赠钢笔、打火机等物品，在本质上并无二异，不能说附赠的产品是电信服务权利说认为本案是电信合同。吉通公司以自己的技能、设备和劳力承揽了枝江酒类公司的这一广告宣传工作，这项工作的工作成果有其特殊性，一方面是保证持卡人能享受有效的通信服务的权利，另一方面是作为印有枝江酒类公司企业形象的吉通IP电话卡。吉通公司交付IP电话卡后，并没有完成其既定的工作成果，更主要的成果是为IP卡的最终用户提供有效的通信服务的热线服务，保证持卡人通信权利的实现。因此，笔者认为本案是一起以广告宣传促销为主要内容的承揽合同。

四、关于合同的效力枝江酒类公司与吉通公司在平等互利基础上签订的《协议》，系双方其实意思表示，不违背社会公德和公共秩序，符合国家法律规定，属依法成立的广告业务承揽合同。“依法成立的合同，自成立时生效”，故笔者认为该合同有效。

有效的合同就是合同当事人之间的法律，必须遵照执行。除非成立合同时违背法律禁止性规定或对合同内容和要求存在重大误解等原因导致合同无效或可撤销外，双方应当按合同约定履行各自义务。本案中，枝江酒类公司以吉通公司欺诈为由，要求撤销合同。审判实践中枝江市法院以重大误解为由予以撤销。笔者不这样认为，欺诈及重大误解有严格的法律构成要件。1、欺诈。对行为方来说，必须要有欺诈行为和主观欺诈的故意；对受欺诈方来说，必须要有因欺诈行为而陷于错误和基于这种错误作出意思表示。本案中，吉通公司按照枝江酒类公司的要求制作IP卡，并在其营业范围内提供IP电话通信服务业务，完成为枝江酒类公司产品的广告宣传工作，保证活动的合法性，没有实施欺诈行为和主观欺诈对方作出错误意思表示的故意，因此，不能构成欺诈。2、重大误解。按《民法通则》意见第71条的规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解。”该条不仅使用了“错误认识”的表述，而且已将“误解”扩张为“错误”，由此得出其构成要件：应有意思表示；表示行为的客观意义与效果意思不一致；表意人无故意；这种误解在交易上要被认为重大。围绕双方讼争的焦点，即吉通IP电话的使用范围和可使用的通信工具与技江酒类公司的产品的销售网络和使用要求不一致，结合案件性质，就是要分清枝江酒类公司与吉通公司在合作过程中应承担哪些义务笔者为：吉通公司在签约过程中应当负有如实告知的义务。即使这样可能导致签约不成；而枝江酒类公司也有主动调查了解的义务，毕竟是你企业自身在定制产品，且依《合同法》第261条的规定，定作方有验收的义务。双方在签约履约过程中，都没有主动告知和调查了解，枝江酒类公司没有验收就直接投入市场，进而引起消费者的投诉，只能说枝江酒类公司在没有充分了解吉通IP卡的性能特点前提下，就盲目地策划了这次营销广告宣传活动，更由于投放不当导致了签约本意与实际效果的不一致。因此本案谈不上“误解”，更谈不上“错误”。基于此，笔者以为：本案承揽合同有效，枝江酒类公司诉称“欺诈”及“重大误解”皆不成立。

五、本案实体处理因承揽合同有效，枝江酒类公司在没有开通吉通IP电话卡的地域投放了IP卡，其广告目的不能实现；但在已开通的地域其目的效果是实现了的。若在诉讼中枝江酒类公司坚决要撤销该合同，法院不应予以支持。但其在营销过程中，发现了这个问题，可依《合同法》第286条的规定，行使解除权：退还未启用的吉通IP电话卡，保留已投放市场的不能使用的IP的索赔权，同时亦不能要求信誉损失。虽然结果与上述判决一样，但法律内涵却不一样。因为持卡人的依赖利益是值得保护的，如对合同简单地予以撤销，双方相互返还，就显得过分加重了吉通公司的责任，同时也侵害了第三方消费者的信赖利益，还于技江酒类公司的自身利益有损。如肯定合同的效力，枝江酒类公司行使解除权，可以抵销吉通公司没有履行告知义务、随IP卡提供相应技术资料和枝江酒类公司没有事前调查了解、履行验收义务的讼争分歧。同时也充分保护了消费者（即持卡人）的合法权益，对已启用的IP卡，在已开通IP电信服务的地方，双方目的均已实现，没有异议。对没有开通的地方的消费者，在解除双方《协议》的同时，也从法律上赋予了消费者可供选择的诉权，即：持卡人既可以产品质量不合格，要求枝江酒类公司赔偿，吉通公司作为第三人参诉；也可由持卡人直接起诉吉通公司，这样有利于保护消费者的信赖利益。

杨维梁