[案情]

2005年3月，江苏省东台市招标投标管理中心为东台市机关事业单位社会保险管理处（以下简称东台事保处）采购山特UPS和方正文祥E630电脑而举行招标活动，原告新达莱公司应邀参加投标。新达莱公司的投标书所报山特UPS的价格为7600元，明显低于同类经销商价格近一半。后新达莱公司中标，2005年3月22日，新达莱公司与东台事保处签订了名称为“UPS”、型号为“山特（2000W，10小时）”、单价为“7600”和名称为“电脑”、型号为“方正文祥E630”、单价为“6150”各一台的合同书。2005年3月29日，新达莱公司供给东台事保处一台由佛山市电标电源设备配套有限公司供货的前面板上部有电标（图形）注册商标下部标有“SANTAKPOWERCORP.，HAWAII，U.S.A”的UPS和一台电脑，并安装调试完毕。同日，新达莱科技公司出具了采购项目为“UPS”、规格为“山特[2000W，10小时]”和采购项目为“电脑”、规格为“方正文祥E630”的《政府采购供货验收单》，申请东台事保处验收，东台事保处在《政府采购供货验收单》的用户单位验收意见栏签署了“验收合格”。2005年3月30日，原告新达莱科公司向东台事保处提供的发票载明品名及规格为“山特UPS”、单价为“7600”和品名及规格为“电脑”、单价为“6150”。2005年3月31日被告江苏省东台市工商行政管理局（以下简称东台工商局）接到举报，反映原告新达莱公司供给东台事保处的UPS是假冒产品，后被告进行了调查，于2005年8月2日向原告送达了《听证告知书》。原告申请听证，被告于2005年8月10日向原告送达了《听证通知书》，并于2005年8月23日进行了听证。2005年9月14日，被告东台工商局作出东工商案字（2005）第（略）号行政处罚决定书认定，2005年3月，原告新达莱公司将标有“SANTAKPOWERCORP.，HAWAII，U.S.A”的UPS销售给东台事保处时，未经注册商标权人许可，在交易文书上擅自使用与“山特”注册商标相近似的“山特”字样，销售金额为7600元。新达莱公司的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。根据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定，作出决定：1、责令立即停止侵权行为；2、罚款20000元。2005年9月23日原告新达莱公司向江苏省东台市人民法院提起行政诉讼，认为原告在合同书中手写“山特”不能认为是使用“山特”的注册商标，被告认定事实和适用法律错误，请求法院判决撤销被告作出的《行政处罚决定书》。

另查明，1989年4月25日，洛曼有限公司、山特电子有限公司、飞瑞国际股份有限公司提出申请，将“山特”作为其商标，用于不间断电源、精密电源、稳压电源装置，于1989年11月20日获得核准。

[审判]

江苏省东台市人民法院经审理认为，根据《商标法》第五十四条规定，被告东台工商局具有查处侵犯注册商标专用权的行政职权。“山特”商标系注册商标，应受法律保护。《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。原告在2005年3月22日的《合同书》、2005年3月29日的《政府采购供货验收单》、2005年3月30日的发票中均使用“山特”字样，对此双方当事人均无异议。《合同书》、《政府采购供货验收单》、发票属于交易文书。根据《商标法实施条例》第三条的规定，原告在交易文书上载有“山特”字样，属使用“山特”商标的情形之一。被告作出的处罚决定书认定的基本事实清楚，主要证据充分。《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。原告在明知其供给客户的是电标牌UPS并不是山特牌UPS的情况下，向客户提供的《政府采购供货验收单》和发票中仍写为“山特UPS”，并致客户误认为原告所供的就是山特UPS.原告在《政府采购供货验收单》和发票上使用“山特”商标的行为，并未获得“山特”商标注册人的许可，且其是在经营与山特商标注册人同种的商品（即UPS）上使用，并非正当使用，被告认定原告的行为构成了《商标法》第五十二条第（一）项所指行为，定性准确。被告对原告作出责令立即停止侵权行为和罚款20000元的决定，符合《商标法》第五十三条的规定，且罚款20000元在《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定的幅度范围内，处罚幅度恰当。被告适用法律、法规正确。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第五十二条的规定，并经院审判委员会讨论决定，判决维持了被告东台工商局2005年9月14日作出的东工商案字（2005）第（略）号《行政处罚决定书》。

一审宣判后，原告新达莱公司不服，以一审法院认为“原告在交易文书中载有山特字样，属于使用山特商标的情形之一”是错误的，作出维持东台工商局行政处罚决定的判决没有任何法律依据等为由向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。

江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，商标专用权是赋予商标注册人在核定的商品上使用其注册商标的权利，也赋予其禁止他人使用的权利。根据《商标法实施条例》第三条规定，商标的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为，包括在商品交易文书中使用商标，使得消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成对该商标的使用。根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为之一。本案“山特”商标系注册商标，“山特”字样是“山特”商标的组成部分，上诉人虽没有直接使用在所供的UPS上，但上诉人在一系列交易文书（包括投标文书、合同书、供货验收单及发票）当中均明确使用“山特UPS”字样，使得东台事保处误认为所收到的就是“山特UPS”厂家所生产的交易文书上所标明的商品，而事实上却是同类商品电标牌UPS.应当认定，上诉人在交易文书上使用“山特”字样同样属于使用“山特”商标的情形之一，而且未经商标注册人的许可，在经营同类商品的交易文书上使用，已经构成侵犯注册商标专用权。被上诉人作出的行政处罚决定符合《商标法》和《商标法实施条例》的相关规定，应当予以支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案的争议焦点关键有两点：1、原告在交易文书中使用“山特”字样是否是使用“山特”商标的情形之一，是否构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；2、被告的行政处罚行为是否合法。

关于本案的定性和处理，有两种不同意见：

第一种意见认为：原告的行为构成商标侵权，被告定性准确，应当维持被告的处罚决定。主要理由是：“山特”系注册商标，原告在与东台事保处签订的《合同书》、申请验收的《政府采购供货单》、所开发票均属于交易文书，均有“山特”字样。原告实际供给东台事保处的是由佛山市电标电源设备配套有限公司供货的电标牌UPS，而不是山特牌UPS.根据《商标法实施条例》第三条和两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，原告在交易文书上载有“山特”字样，而且整个交易过程都是使用了“山特”商标才获得了最后交易成功，被告处罚决定书中认定原告违法的基本事实清楚，主要证据充分，被告认为原告的行为属《商标法》第五十二条第（一）项的行为，构成侵犯注册商标专用权，定性准确，被告适用法律、法规正确，应判决维持被告的行政处罚决定。

第二种意见认为，被告的定性错误，不构成商标侵权，原告的行为只是在最后供货时非中标时的产品，系合同违约行为，只能适用民事法律关系来调整，应当撤销被告作出的行政处罚决定。主要理由是：虽然原告供应的不是山特UPS，但原告供应的UPS上有明显的电标（图形）注册商标，并非冒用“山特”商标，充其量是标的不符，合同违约，如当事人提出异议，也是原告与东台事保处之间的合同纠纷。原告在合同书、验收单、发票上载明“山特”字样的行为并不符合《商标法》第五十二条第（一）项的规定，不构成侵犯“山特”商标专用权的行为。被告适用法律、法规错误，法院应当撤销被告作出的行政处罚决定。

本案是近年来在政府采购招投标活动中出现的一种新类型案件。本案涉及到法律适用问题，原告的行为如何定性是本案的关键。笔者同意第一种意见。对此作一分析：

一、对“商标的使用”的正确理解

根据国务院《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款也有类似明确的规定。笔者认为，商标的一个重要的作用是区别和证明作用，使消费者能够识别此商品与彼商品的区别，并能够证明该商品为商标的持有人所生产的商品。对商标的“使用”应当正确理解。这里的“使用”并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而是包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为，包括在商品交易文书中使用商标，使得消费者认为该商品为该商标的使用者所生产经营，同样构成对该商标的使用。根据《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。因此，注册商标中使用的“文字”是商标的一个组成部分，使用文字部分同样是对该商标的使用。本案原告在招投标中使用“山特UPS”字样并以绝对的低价获得投标成功，并在一系列的交易文书（报价单、合同书、验收单及发票）当中均明确使用“山特UPS”字样使消费者误认为所收到的就是“山特UPS”而事实上不是该商品。从原告参与交易的整个过程分析，原告在整个招投标活动中以及中标后出具给购货单位的验收单、发票上均载明是“山特”字样，正因为这样才没有引起购货单位的注意，直至最后获得交易成功。该种在交易文书上使用“山特”字样同样是对“山特”商标的使用情形。

二、对《商标法》第五十二条第（一）项规定行为的界定

《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为之一。笔者认为，构成这项规定的情形需要四个条件：一是使用的商标是注册商标；二是使用该商标未经商标注册人的许可；三是必须是在该商标核定使用的同一种商品或者类似商品上使用；四是使用的商标与注册商标相同或者相近似。该规定没有考虑行为人的主观方面，不管是否存在故意，只要有规定的行为发生，即构成商标侵权。这里的商标“使用”当然包括任何将该商标与该商品出处相联系起来的行为。本案“山特”商标系注册商标，“山特”字样是“山特”商标的组成部分，原告新达莱公司虽没有直接使用在所供的UPS上，但在一系列交易文书（包括投标文书、合同书、供货验收单及发票）当中均明确使用“山特UPS”字样，使得东台事保处误认为所收到的就是“山特UPS”厂家所生产的交易文书上所标明的商品，而事实上却是同类商品电标牌UPS.应当认定，新达莱公司在交易文书上使用“山特”字样同样属于使用“山特”商标的情形之一，而且未经商标注册人的许可，在经营同类商品的交易文书上使用，已经构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权行为。

三、对被告行政处罚行为合法性的审查

根据《商标法》第五十四条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。据此，本案东台工商局具有查处侵犯注册商标专用权的行政职权。既然认定本案原告的行为已经构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权行为，被告就应当依法进行查处。《商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品或专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《商标法实施细则》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。按照上述两项规定，被告东台工商局对原告作出责令立即停止侵权行为和罚款20000元的决定，符合规定，被告作出的具体行为具有合法性，应当予以支持。

基于以上分析，笔者认为，法院认定原告的行为构成商标侵权，维持被告所作出的行政处罚决定是正确的。另外，从保护商品交易，打击不正当的违法竞争，维护商品购买人的合法权益角度来分析，原告的行为也应当予以打击和处罚。如果类似情形不受到打击和处罚，那么在以后的政府招投标活动中，就会不断出现类似的不正当行为。当然，本案商品购买单位东台事保处也可以以合同违约为由提起民事诉讼，要求新达莱公司承担违约责任。

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