「案情」

　　原告：上海远洋运输公司。

　　被告：厦门商业对外贸易总公司。

　　原告在起诉书中提出，其公司所属“清水”轮在厦门装载被告托运的5000吨（共10万袋）白糖时，因当即发现有10％的脏包，于1990年9月5日在收货单上作了批注。按规定应在提单上作同样批注。但被告为能迅速出口货物与及时结汇，请求原告接受其1990年9月16日作出的担保，并签发清洁提单。因考虑到被告一时难以换货，在被告许诺承担由此而产生的责任的情况下，我公司给予被告适当的通融，签发了清洁提单。当“清水”轮抵达科伦坡港卸完货后，收货人以脏包造成其损失为理由，向斯里兰卡高等法院申请扣船并提起诉讼，索赔金额高达360814.83美元，致使“清水”轮被扣达13天，我公司蒙受了很大损失。虽然不能以保函来对抗收货人，但我公司仍从维护被告利益考虑，对外据理力争。经与收货人多次交涉，终于达成由我公司赔付162366.67美元而收货人撤回起诉的协议。我公司将上述赔付情况及时告知了被告，并要求被告按其承诺赔偿我公司损失。但与被告多次协商未果，只得诉诸于法律，要求被告履行保函规定的义务，赔偿上述损失。

　　被告在收到厦门海事法院送达的应诉通知书及起诉状副本后，未作答辩。

　　「审判」

　　厦门海事法院经审理查明：原告所属“清水”轮第93航次于1990年8月26日抵厦门，9月18日承运被告托运的5000吨袋装白糖驶离该港，目的港为斯里兰卡的科伦坡港。被告1990年5月份原定承运这批白糖的“南汇”轮因在厦门联检不合格未能成行，造成其货物长期堆放在厦门东渡码头，其间适逢台风天气，又经多次周转搬运，造成白糖部分脏包。原告所属“清水”轮大副于9月5日在收货单上对脏包10％作了批注。1990年9月16日因信用证即将过期，被告为能及时出口货物及结汇货款，向原告出具保函，要求原告开出清洁提单。保函言明“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责……”。同时还查明：收货人以货有脏包为由，向斯里兰卡高等法院申请扣船并提出诉讼。斯里兰卡高等法院为此曾经下裁定对原告所属“清水”轮进行扣押，致使“清水”轮被扣达13天。该高等法院在原告赔付收货人款项后，因收货人提出撤诉而准予撤诉。经审核，原告于1992年7月16日赔付给收货人162366.67美元。上述事实有被告出具的保函，原告出具的收货单、赔偿通知书，斯里兰卡高等法院的裁定（经公证）及法院调查材料在案为证。

　　厦门海事法院认为：《1978年联合国海上货物运输公约》（简称汉堡规则）对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定，即：保函对受让提单的包括任何收货人在内的任何第三人，不发生效力，但对于托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意的欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要对包括收货人在内的第三方的损失承担无限赔偿责任。我国《海商法》对保函问题未作明确规定。该案涉及到涉外运输，因此“汉堡规则”可作参考。本案原告为避免承担责任，欲在提单上作出批注，以便对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函保证由于因脏包造成损失，责任由托运人承担。承运人接受保函签发了清洁提单。承、托双方的行为均出于善意，符合民事法律的诚实信用原则，不具有对第三人欺诈的故意。被告以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷，相反，是为克服客观条件的限制，同时避免货物发生变质；承运人接受保函签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图，只是为了解决由于货物包装产生的争议。因此，可以认定承、托双方之间保函的效力，将保函视为托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议，在承、托双方之间具有法律约束力。承运人因保函事项遭受经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿。被告也应履行其承诺，赔偿原告经济损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条和海上运输国际惯例规定，经法院主持进行调解，双方当事人本着实事求是，友好协商的精神，于1993年12月10日达成调解协议：

　　一、被告于1994年2月28日以前一次性付清原告10万美元。若被告逾期偿还，依有关法律规定处理。

　　二、案件受理费人民币41388元，原告负担18000元，被告负担23388元。

　　「评析」

　　在接受托运人提供的货物时，如外表状态不良，大副在签发大副收据（Mate‘s　receipt）时，就对此作出记载，即批注（remarks）。提单按有无批注区分为清洁提单和不清洁提单。清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状态不良批注的提单（In　apparentgood　order　and　condition）。反之，有货物外表状态不良批注的提单就是不清洁提单。承运人、船长或承运人的代理人根据大副收据签发提单时，把批注转移至提单上，提单便成为不清洁提单。这种不清洁提单使收货人的利益得不到应当有的保护。因此，在国际贸易中，国际货物买卖合同和信用证一般都规定，卖方要提供清洁提单。因为不清洁提单是货物内在质量不确定的表示，难以转让。为此，卖方（或托运人）往往在提供的货物外表状态不良，且无法更换包装或修复货物的情况下采取向承运人出具保函（Letter　of　Indemnity）的办法，要求承运人签发清洁提单。

　　托运人以保函换取清洁提单，是航运业的习惯做法，然而也是经常引起法律纷争的诱因。因为从法理上讲，诚实信用是一切民事和经济活动的基本原则，托运人应保持货物的完好状态交付承运人收受、装船，承运人亦应按照货物实际状况在提单签署，以分清承运人和托运人的责任。一旦承运人接受保函，签发清洁提单，很可能损害第三者收货人的利益，有违民事活动诚实信用的基本原则，构成与托运人串通，对善意收货人进行欺诈。但在实践中，货物外表状态不良常常表现为货物包装有轻微的缺陷而不影响货物质量，而托运人有充分的理由认为货物的数量和质量符合买卖合同的要求，不会导致收货人拒收和索赔，而承运人因持有异议欲在提单上批注，在双方各执一辞的情况下，若坚持重新验装或要求托运人更换包装或调换货物已不可能，且时间的拖延将影响买卖合同的履行、银行的结汇和船期。为解脱这一困境，托运人向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单，并允诺赔偿承运人因签发清洁提单而引起的损失。这种做法，对买卖合同的履行，以及避免船期延误，都有积极作用，同时又不会损害或严重损害收货人的利益。因此，关于保函的效力，国际上趋向于承运人接受保函并签发清洁提单，只要不是对收货人进行欺诈，则保函在托运人与承运人之间有效，但对第三者收货人不发生效力，即承运人不能以保函对抗第三者收货人。如属于欺诈，则承运人应对第三者收货人承担无限额的赔偿责任。本案原、被告（即承运人、托运人）双方不存在恶意串通和胁迫之嫌，因此可以参考国际习惯认为其保函是有效的，最终双方当事人调解协议也是基于保函而达成的，说明这样处理是合适的。

　　我国远洋船舶在国外港口装运时，是否可以接受保函，须视不同情况而定。如果装运的是贵重货物或成套设备，最好不接受保函。船方应通过各种途径与我国驻所在国使馆、银行以及国内有关部门取得联系和指示，以解决这些货物的装船问题，尽可能地设法避免或减少船期损失。如果是一般的价值较低的大宗货，则可考虑国际习惯，接受保函。