【学科分类】商法
【出处】中国法院网
【摘要】上市公司是我国的重要商事主体，关乎众多社会投资者的投资利益和交易安全，所以加强对上市公司的监管力度至关重要。本文从商事登记制度的角度分析我国上市公司的登记制度构建，从源头规制上市公司的主体资格，保障交易安全，维持市场秩序。
【关键词】商事登记；风险分配；壳公司
【写作年份】2013年


【正文】

　　一、商事登记制度的重要性、目前立法状况以及问题

　　（一）商事登记制度重要性

　　相比较与商行为来说，商主体制度是一直以来都是一个国家商事立法的核心，这是因为国家只有通过对主体制度的建构，从而在源头上对其产生有效的监管，才能准确控制一国市场经济的高效运行，而在自由的市场经济中，由于商行为运行的复杂性和交叉不确定性，政府对其更多的是一种倡导式管理。总的来说，对于商主体的监管是政府完善市场经济体系，规范市场经济模式较好选择，而作为商主体最直接的审查制度——登记制度和年检制度必然成为行政管理的重点关注手段。

　　（二）商事登记制度的立法状况

　　关于商事登记制度，我国目前尚无统一的商事登记法，但是关于公司登记的法律、法规还是比较健全的，主要有《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司登记管理若干问题的规定》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《企业登记程序规定》、《企业名称登记管理实施办法》等。

　　关于商事年检制度，依《企业法人登记管理条例》第24之规定，公司登记管理实行年度检验制度；依《企业法人登记管理条例施行细则》第55条之规定，年度检验制度是登记主管机关对公司进行监督管理的重要手段；《公司登记管理条例》第59条则规定，每年3月1日至6月30日，公司登记机关对公司进行年度检验。

　　（三）商事登记制度的问题

　　我国立法采取典型的强制登记主义、折衷审查主义以及公司年度检验制度这些问题上争议不大。根据《企业法人登记管理条例》第3条第2款规定：“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”《公司登记管理条例》则规定：“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记”；“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动”。由此可见我国实行的是强制登记主义的立法模式。关于折衷审查主义，《企业登记程序规定》第9条，登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全，是否符合法定形式进行审查；第11条规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交‘申请材料核实情况报告书’，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”由此可见我国采取的是折衷审查主义。关于公司年度检验制度，我国公司登记法规定了登记主管机关对公司登记管理实行年度检验制度。有学者认为，我国的年检制度需要进行实质性改革，推出企业年检“审核合一”制及网上办公制度，甚至可以试行一些免检制度，使之成为对于企业能力的实质性监管措施，简化程序，降低登记主管部门与企业的年检成本。

　　问题的关键在于，在我国公司登记法上虽然规定了一些较为详细的公司登记以及监督条款，但是未对具体的公司进行不同的登记与监管办法的细分，笔者认为，不同的公司应当有不同的标准，例如上市公司，其规模与社会影响力均与一般的小公司有明显的区别，因此在公司登记这一环节可以寻求针对其特点的较为严格的监管，以求保障市场经济更为平稳的发展和保护交易第三方的利益。

　　二、上市公司的公司登记与监督管理

　　在我国现阶段，上市公司多数属于国企或者央企，其所占的市场资源份额不言而喻，为了尽可能规范上市公司，在公司登记与监督管理制度方面，需要做到与一般的公司有相当的区别，笔者从公司登记与风险分配角度以及“壳资源”角度进行一定的分析。

　　（一）公司登记与风险分配

　　公司登记的规定，是一个国家在法律上对私人关系作出利益平衡的一种安排，或者说公司登记效力问题完全是一个对交易风险如何作出分配以平衡私人利益的问题。

　　1、公司登记效力与交易风险分配

　　公司登记效力的规定是法律在当事人之间重新分配风险的一种规定，公司登记效力对于风险的重新分配主要有以下几个方面的特点和考量：第一，在公司登记领域，无论实行形式审查还是实行实质审查，登记事项的真实与否，对于第三人来讲都存在着一定的风险，因此国家必然通过公司登记法对不同的利益进行考量的情况下分配风险。第二，公司登记效力关系到登记申请人和登记信息使用人的权利保护，由于登记申请人与登记信息使用人在公司登记中所扮演的角色不同，国家为了实现某种正义，需要对登记制度进行建构以平衡双方，公司登记中，如果风险由登记申请人承担，则意味着法律在此要保护登记信息使用人的利益，而对登记信息使用人利益的保护，实际上是对交易安全的保护；如果风险分配给登记信息使用人，则意味着对履行登记义务的登记申请人给予保护；第三，根据所处的时代经济状况和价值观，国家在保护当事人利益的基础上更会考虑其他的社会公共利益。

　　从上市公司的角度来看上面三个登记效力与风险分配特点可知，上市公司本身广泛的影响力决定了，在风险分配的对抗过程中，往往处于地位较高的一方，而另外一方则是地位较低的社会大众，此时法律的强制性规范需要进行倾斜保护，在上市公司登记中，我们是对履行登记义务的登记申请人给予保护实际上来对践行公司登记制度的一种鼓励还是保护登记信息使用人从而对交易安全进行保护呢？笔者认为，在考虑到更多社会、经济、以及上市公司交易的特性（信息不对称性、交易虚拟性等）等因素之后，将社会整体交易安全作为终极目标，来实现正义，需要给予上市公司的登记制度更为严格的审查。

　　2、公司登记对抗效力所体现出的交易风险分配

　　公司登记对抗效力在形式上表现在两个方面：一是登记申请人以已登记对抗第三人；二是已登记事项在法律上能够对抗未登记事项。首先如果应该登记事项已经登记，那么，在一般情况下，第三人不得以不知道为由进行抗辩，换句话说，无论第三人是否已经知晓登记事项，在法律上都推定为其应当知晓，即如果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定知悉。这是一种风险分配，这样的一种风险分配逻辑，无疑对于登记申请人有利，在此问题上，法律保护的天平倾向了登记申请人。

　　在这种情况下，我们如何看待上市公司在登记对抗效力中所体现的公平。笔者认为可以从两个方面进行看待：一是法律规定了已登记事项能够对抗未登记事项，那么，如果已登记的事项已经在实际生活中被未登记的事实所替代或改变，法律仍然规定以已登记的事项作为确定法律上权利义务的依据，现实生活中的真实状况仅仅因为没有登记而被否定，这无疑对于难以了解真实情况的交易第三人极为有利；二是在一般情况下，无论是实质审查还是形式审查，都难以避免由于登记申请人的故意、过失或由于登记机关的疏忽大意而使登记事项出现不真实甚至虚假的情况，而此时交易第三人在交易时有义务也有动力了解对方的“真实情况”，但是此“真实情况”是对方明确登记的，对于现实生活的真实情况是没有义务了解，也难以了解，从而就赋予了交易第三人以法律“真实”对抗现实“真实”的权利，从而保障交易的安全性，保护社会整体经济运行秩序。

　　综上所述，在风险分配较其他公司更为特别的上市公司，需要建构更符合其自身特性的公司登记和监督管理制度，从而更好地控制交易中的风险，保障交易的安全。

　　（二）目前上市公司的“壳资源”状况

　　1、“壳”公司内涵

　　“壳”公司是指在证券市场上拥有和保持上市资格，但相对其他上市公司而言，负债率较高，资产状况不佳，公司主营业务规模较小甚至停业，业绩较差或极差，无新的利润增长点，看不到成长前景，股价低或股价趋于零，甚至已经成为停牌终止交易的上市公司。

　　“壳资源”的利用通常有两种方式：借壳上市与买壳上市。借壳上市就是非上市公司与某一上市壳公司达成协议，双方进行合并，或由壳公司对非上市公司实行吸收合并，或由壳公司增发股份与非上市公司换股，非上市公司即成为该壳公司的附属企业，而原非上市公司的股东转而持有壳公司的股份，此新增股份经履行法定手续后可以在原证券交易所上市流通。买壳上市则是指非上市公司通过收购某一上市壳公司一定比例股份，对其拥有相对控制权，再将非上市公司的资产注入其中，然后将新注入资产上市的方式。买壳上市的主要目的一般是为了获取上市资格，而非通常的收购壳公司的业务和资产，买壳上市获得了向广大社会募集资本的便利，为扩展业务，甚至塑造企业形象，扩大企业知名度创造条件。因此，对非上市公司来说，买壳上市具有重要的战略意义。实际上，买壳上市属于上市公司接管的一种形式，这里，收购公司为非上市公司，目标公司为壳公司。从整个操作的最后结果看，实质上是非上市公司收购壳公司与壳公司反收购非上市公司全部或大部分资产的双重组合收购。

　　2、“壳”公司特性

　　在我国证券市场存在准入制度的情况下，上市公司的上市资格成为政府授予的垄断权力，拥有这种资格即可获得垄断收益。当上市公司由于种种原因没落成为“壳”公司，被重新利用后就能够为利用者带来巨大的收益，表现在：第一，继续发挥证券市场筹资优势，这是非上市公司梦寐以求的；第二，广告效应，公司挂牌上市可大幅提高公司产品的知名度；第三，资产变现能力强，上市公司的股票以其标准化、可分性、流动性为资产变现提供了便利的条件；第四，资本放大效应，上市公司可以用较少的自有资本支配和控制较大的社会资本。

　　此外，在我国特定的制度背景下，由于股市处于发展期，国家对上市公司采取鼓励政策，各地政府对本地的上市公司无不给予政策扶植，为其提供税收等优惠。由于破产机制和退市机制的落后，上市行为几乎是终身制的。

　　除了具有资源的普遍特性——收益性和稀缺性以外，“壳”资源还体现出两种特有的属性——虚拟性和再生性。壳资源的虚拟性是指壳公司因其拥有上市资格而产生的价值并不与现实生产中的生产要素相对应，它根源于特定的制度，如果市场没有进入和退出壁垒，“壳”公司也就不成为资源。与实物资源不同，壳资源并不是人们生活和生产中必不可少的要素，它是一种虚拟资产，它只在我国证券市场存在严格的准入限制下，才具有稀缺性和收益性。

　　3、“壳”公司的规制

　　从上文可知，“壳”公司的出现是证券市场发展的必然伴随物，任何国家的证券市场都存在各种各样的“壳”公司。但是“壳资源”的出现是以一定的制度安排为前提的，离开特定的制度背景，“壳”资源便失去了其存在的基础。这里的制度是以习惯和规则为内涵，以财产权或所有权关系、经济决策结构、资源配置方式为外延的集体行动的规范体系。如果一种制度安排会给证券市场进入者带来高昂的寻租成本，使欲进入证券市场的企业愿意用“壳”，从而对“壳”产生市场需求，那么“壳公司”的资源特性便会显现出来。我国经济发展正处于转轨时期，即处于传统计划经济体制向成熟的市场经济体制过渡的历史阶段，这种过渡类型的经济体系使“壳”资源的产生具备了特定的制度环境和市场条件，从而使我国的“壳”公司成为一种稀缺资源。

　　为了防止一些公司将“壳”公司进行包装后，重新投入市场，利用原先的广告效应等无形资产或者进行虚拟财产的放大，形成对第三方交易人交易判断的影响，笔者认为，从公司变更登记以及年检制度方面可以对其作出一定的较为严格的规制，以完善上市公司的交易制度。例如，在变更登记方面，行政机关需要进行严格的实质审查，聘用相关有专业知识背景的独立第三人进行规范深入的检查。而在于年检制度方面，与目前的主流观点——降低登记主管部门与企业的年检成本不同，需要对其股东、财务会计报表、经营状况等情况进行逐项审查，并向社会披露，尽可能在源头对其进行规范，从而避免上市公司绑架投资者的情况出现。

　　三、上市公司登记制度的立法建议

　　上市公司的高风险、信息不对称以及“壳”公司等特殊性质要求我们需要在公司登记制度这个源头上对其进行特别的规制，以求能在最大程度上实现社会的公平正义。对于立法上的建议有以下几点：

　　1、制定统一的商事登记法，其中专门的篇章规定上市公司登记制度。目前，我国商事登记的法律、法规不仅繁杂而且没有章法，更重要的是无法形成一个系统的体系，将一些重点对象进行统一的规范。因此，可以考虑出台一部统一的商事登记法，在专门的篇章中规定上市公司较特殊较严格的登记制度，从而在结束目前法律、法规无意义的重复规定，且对于上市公司没有特殊、严格规定的情况。

　　2、对于需要严格实质审查的法条进行具体规范化。《企业登记程序规定》第11条规定，“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交‘申请材料核实情况报告书’，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”但是这条规定太停留于表面，笔者建议应该具体化，例如规定对不同领域的公司派出不同专业的人员进行实质核实，同时对于时间、程序、方法等可以进行更加细致的规定。因为对于某些公司来说，其业务专业性强，而且关系也复杂，以上市公司为例，其运作模式、风险评估等方面具有很强的专业性，而在我国目前上市公司大部分有行政背景的情况下，如何规范在实质审查环节的合法性，首先是需要在立法上进行尽可能详细、具体的规范以填补法律漏洞。

　　3、特别关注到登记机关监督管理环节的——年检制度。笔者认为年检制度对于上市公司来说是至关重要的，它是对于上市公司资格的最直接的源头控制，也是提供投资者了解上市公司的一种官方的、信任度较高的渠道。虽然可能在成本上有一定的浪费（毕竟上市公司在其他时候也被要求披露其相关的信息），但是相比较与现实中出现的一些特殊情况，如上文提到的“壳”公司，登记机关的年检制度还是起到了无法替代的作用。我国一些登记条例中有要求企业年检制度，但是没有对上市公司进行专门的特别规定，不利于实现上市公司这种信息强烈不对称的市场的公平，因此笔者建议，立法上可以考虑对上市公司的年检制度作为一个单独的情况进行详尽的说明。




【作者简介】
张婷婷，单位为江苏省宿迁市宿豫区人民法院。


【参考文献】
{1}范建、王建文：《公司法》[M]，北京：法律出版社，2011年4月
{2}张雅光、王妍：“公司登记效力的价值及其构造”，载《中国政法大学学报》，2011年第3期。
{3}潘鸿、张祥建：“关于‘壳资源’若干问题的探讨”，载《当代经济管理》，2005年第2期。