【学科分类】民法分则
【出处】中国法学网首发
【关键词】抵押权；优先受偿权；同时履行抗辩权
【写作年份】2013年


【正文】

　　问题1：合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产的，该行为被撤销后，需双方互相返还财产的，可否适用同时履行抗辩权？一方当事人可否把不合理低价补足到正常价格后，使该行为有效，使撤销权消灭？

　　回答这个问题之前，先对债权人撤销权作概括讲解。我国开始向市场经济转轨的某个时期，经济生活中发生“三角债”和债务人故意赖帐的严重社会问题，影响到国民经济的正常发展。合同法起草人，参考借鉴发达国家和地区的立法经验，创设债权人代位权制度（第73条）以对应“三角债”问题，创设债权人撤销权制度（第74条）以对应“故意赖帐”问题。按照民法原理，债权人代位权，与债权人撤销权，同属于“债权保全”制度，即通过保全债务人财产，维持债务人偿债能力，以保护债权人利益的民法制度。债权人代位权适用于债务人“怠于行使”债权的案型，债权人撤销权适用于债务人目的在于赖帐的财产处分案型。债权人代位权制度，赋予债权人法定代位权，使其可以代位行使债务人“怠于行使”的债权；债权人撤销权制度，赋予债权人法定撤销权，使其可以撤销债务人目的在于赖帐的财产处分行为。债权人代位权和债权人撤销权，均属于法律强制性规定，不允许权利人预先放弃，合同中预先约定放弃债权人代位权或债权人撤销权的，该约定无效。但债权人是否行使代位权或者撤销权，则取决于权利人的自由意思，自不待言。

　　按照民法意思自治原则，债务人作为民事主体，当然可以自由处分自己的财产（和财产权利），包括有偿转让（出卖财产给他人）、无偿转让（将财产赠与他人）以及放弃债权（免除他人债务）。但法律不允许债务人滥用财产处分自由，以损害债权人的利益（赖帐），不允许债务人一边拖欠债权人的债务，一边无偿处分自己的财产或财产权利。债权人撤销权的实质，就是对债务人财产处分自由的限制。关键的问题是，债务人是否另有足以清偿债权人债务的财产？如果债务人另有足以清偿对债权人的债务的财产，则债务人的财产处分自由不受限制；反之，如果债务人没有别的、足以清偿对债权人的债务的财产，而意图通过任意处分自己的财产达到赖帐的目的，则债权人可依据本法第74条规定，行使债权人撤销权，撤销债务人的财产处分行为。

　　债权人行使债权人撤销权，撤销债务人的财产处分行为，使债务人处分行为（转让财产的合同和免除债务的单方行为）归于无效，其效力及于该处分行为的相对人，使该相对人丧失既得之权利。可见，债权人撤销权，亦属于债的相对性原理之一种例外。有鉴于此，债权人撤销权必须采取诉讼方式行使，即债权人向人民法院提起撤销权之诉，以处分财产的债务人为被告，以该财产处分行为的相对人为诉讼第三人。

　　考虑到债务人意图赖帐的财产处分行为，有两种情形：一种是无偿处分，包括放弃债权和无偿转让财产；另一种是有偿转让财产，却故意约定不合理的低价。这两种情形债权人撤销权的构成要件有所不同。

　　第74条第一款第一句，规定无偿处分情形债权人撤销权的构成要件： （1）须债务人有无偿处分财产行为。最高人民法院解释说，包括放弃债权、或者放弃债权担保、或者恶意延长到期债权的履行期；（2）须债务人无偿处分财产行为对债权人造成损害。此项要件如何判断？关键在于，债务人是否有其他财产可供清偿其对债权人的债务？如债务人有其他财产可供清偿债务，则其无偿处分财产行为，不会对债权人造成损害。反之，如债务人别无其他财产可供清偿对债权人的债务，则其无偿处分财产行为，致使债权人的债权未能实现，即应肯定“对债权人造成损害”。如果被告（债务人）或第三人（相对人）就此项要件主张抗辩，法庭应责令其举证证明“债务人别有足以清偿对债权人债务的财产”，如被告或第三人证明了债务人“别有足以清偿对债权人债务的财产”，则法庭于认定抗辩理由成立之同时，应当对原告（债权人）释明，告知其变更诉讼请求。变更为请求法院判决债务人履行债务（以债务人为被告、无偿处分行为之相对人退出诉讼）之诉讼请求。

　　第74条第一款第二句，规定以明显不合理低价处分情形债权人撤销权的构成要件：（1）须债务人有以明显不合理的低价转让财产的行为。最高人民法院解释说，以明显不合理的高价受让财产，与之相同。所谓“明显不合理的低价”为不确定法律概念，立法者有意将具体案件情形之判断，委托给审理案件的法官。最高人民法院解释说：“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认”，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”。此项判断标准，固然具有可操作性，但其本身的“合理性”却大可存疑；（2）须债务人以明显不合理低价转让财产行为，对债权人造成损害。此项要件之判断，与前述无偿处分情形相同；（3）须受让人知道该转让行为对债权人造成损害。受让人是否知道，属于主观心理状态，难于要求原告举证证明，也不应要求受让人予以反证，应当由法官结合本案具体情形，依据一般社会生活经验进行判断。按照一般社会生活经验，任何人转让财产，如果相对方不是自己的亲戚朋友，都绝不可能接受“明显不合理的”低价。唯相对方是自己的亲戚朋友时，才有可能接受“明显不合理的”低价。因此，如果查明受让人是债务人的亲戚朋友，则按照一般社会生活经验，应当认定该受让人“知道对债权人造成损害”。此即程序法教科书所谓“经验法则”，最高人民法院民事证据规则谓为“按照日常生活经验推定”。

　　人民法院受理债权人提起的撤销权行使之诉，经法庭审查符合第74条第一款规定的构成要件，应作出债权人胜诉的判决，撤销债务人的财产处分行为，同时应当适用合同法第56条、第58条关于撤销效果的规定。按照第56条规定，债务人的财产处分行为被撤销的，其行为“自始没有法律拘束力”。再依据第58条的规定，判决受让人返还该财产；如果属于有偿转让，则判决当事人双方相互返还财产或者价款。

　　债权人撤销权行使之目的，在于撤销债务人此前实施的财产处分行为，恢复债务人的责任财产（偿债能力）。债权人向人民法院起诉请求撤销债务人财产处分行为的同时，当然可以请求判决债务人履行债务或者追究其违约责任。因此，法庭审查符合第74条债权人撤销权构成要件情形，应当在判决撤销债务人财产处分行为的同时，一并判决债务人履行债务或者承担违约责任。

　　现在回答第一问：“合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产的，该行为被撤销后，需双方互相返还财产的，可否适用同时履行抗辩权？” 刚才已经谈到，人民法院受理债权人提起的撤销权行使之诉，经法庭审查符合第74条第一款规定的构成要件，当然应作出债权人胜诉的判决，即判决撤销债务人的财产处分行为。如果属于以明显不合理的低价转让财产行为，则法庭判决撤销该转让行为的同时，还应当适用第58条的规定，判决当事人双方相互返还取得的财产或者价款。

　　须特别说明，法庭判决双方相互返还财产，是第58条规定合同被撤销的法律效果，即通过公权力强制双方相互返还财产，与所谓“同时履行抗辩权”（合同法第66条）无关。判决书应当载明相互返还的财产标的、返还的时间、返还的受领人，判决生效后当事人未自动返还的，则通过强制执行，以实现相互返还。当事人必须执行判决，不发生所谓同时履行问题，不得以所谓同时履行抗辩权对抗生效判决的执行。关于什么是同时履行抗辩权，将在下面结合问题2讲解。

　　再回答第二问：“一方当事人可否把不合理低价补足到正常价格后，使该行为有效，使撤销权消灭？”这是立法当时未考虑到的问题。法院审理债权人撤销权诉讼，经审理查明，符合第74条第1款第2句规定的构成要件，法庭本应依法作出撤销该财产转让行为的判决，但是作为诉讼第三人的受让人主动提出，自愿将不合理的低价补足到正常的价格，使该转让行为有效，以排除债权人的撤销权，法庭是否允许？我的意见是：法庭应当允许。因为这样做对债权人没有害处，与债权人撤销权的立法目的，并不违背。前面谈到，合同法创设债权人撤销权的立法目的，是为了对应债务人赖账，通过撤销债务人意图赖账的财产处分行为，最终保障债权人获得清偿。现在受让人提出自愿将不合理低价补足到正常价格，当然可以用受让人补足到正常价格的价款差额清偿债务人拖欠债权人的债务，因此法庭应通过释明，使撤销权诉讼变更为债务清偿诉讼，判决该受让人向原告债权人支付正常价格与原转让价格的差额。

　　问题2：对于无效合同，法院判决双方互相返还财产，但未规定谁先返还，执行中，对方可否行使同时履行抗辩权？

　　回答问题之前，先讲解合同法第66条同时履行抗辩权制度。第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

　　条文第一句规定双务合同的同时履行原则，即在双务合同中，如当事人未约定债务履行的先后顺序，双方应同时履行各自的债务。此同时履行原则，是同时履行抗辩权的基础。因为有双务合同的同时履行原则，才发生双务合同当事人的同时履行抗辩权。但实际生活中双务合同通常会约定债务履行的先后顺序，例如“款到付货”、“货到付款”，约定了履行顺序，就不发生同时履行的问题，但可以发生后履行抗辩权（第67条）或者不安抗辩权（第68条）。如果合同未约定债务履行的先后顺序，则按照同时履行原则，当事人在对方履行债务之前，有权拒绝对方的履行要求。这就是所谓同时履行抗辩权。

　　例如，货物买卖合同，未约定履行顺序，出卖人在买受人付款之前，有权拒绝交货；买受人在出卖人交货之前，有权拒绝付款。反面言之，按照同时履行原则，任何一方当事人，要求对方履行债务，均须以履行自己负担的债务为条件。买受人要求对方交货，必须自己先付款，买受人自己不付款，出卖人有权不交货；出卖人要求对方付款，必须自己先交货，出卖人自己不交货，买受人有权不付款。双方均可以对方未履行债务为由，拒绝履行自己负担的债务，这就叫行使同时履行抗辩权。

　　请同志们特别注意，此所谓同时履行抗辩权，是存在于合同关系上的权利，其法律效力是：对抗合同关系上的对方当事人的履行请求，并使自己拒绝履行债务的行为不构成违约。因此，同时履行抗辩权，仅可以用来对抗合同对方当事人的履行请求。当事人可不可以用这种同时履行抗辩权对抗法庭（生效判决确定）的履行命令？当然不可以。法庭生效判决所确定的履行命令，是由国家强制力保障其执行的，是当事人所难于抗拒的。质言之，同时履行抗辩权，是平等的民事主体之间的民事权利，不能用来对抗作为公权力主体的法院（生效判决确定的）履行命令。这属于法治之基本原理，是不言而喻的。为什么国家要设立人民法院？为什么要制定民事诉讼法？民事诉讼法要专设强制执行程序？不就是要通过国家强制力（公权力）强制当事人履行法庭的履行命令！有的同志认为，法庭判决双方当事人相互履行债务，或者判决双方相互返还财产（或价款），如果判决中未确定先后顺序，当事人可以用所谓同时履行抗辩权予以对抗，是完全错误的。

　　经法庭审理查明合同具有第52条规定的无效事由，在依据第52条确认合同无效的同时，如果合同已经履行或者部分履行，应直接适用第58条关于无效后果的规定，判决双方恢复原状。判决书可以要求原买受人将标的物交到指定的保管场所，要求原出卖人将价款汇入指定的账户，然后使原出卖人取回标的物，使原买受人收回价款。判决书无须确定当事人返还财产（价款）的先后顺序，判决一旦生效，当事人必须履行，当事人不履行的，通过强制执行程序强制执行。

　　问题3：债权人与抵押人签订房产抵押合同后未办理抵押登记，按照物权法规定该抵押权不成立，在债权得不到清偿的情况下，抵押人承担什么责任，承担合同上的过错赔偿责任？还是连带责任？可否判决债权人对抵押物享有优先受偿权？实践中，这三种处理意见都有，应当如何掌握？

　　先看物权法关于抵押权设立的规定。物权法第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”房屋抵押，属于“不动产物权的设立”。按照第187条的规定，以房屋（建筑物）设立抵押权，“应当办理抵押登记”，“抵押权自登记时设立”。认为“债权人与抵押人签订房产抵押合同后未办理抵押登记，按照物权法规定该抵押权不成立”，当然是正确的。抵押权不成立，债权人不享有抵押权，其债权属于普通债权，不具有优先受偿的效力。按照债权平等原则，该债权人，应当与债务人的其他普通债权人一道，从债务人的责任财产获得清偿。在抵押权不成立的情形，法庭不得判决债权人对抵押物优先受偿。抵押权不成立，仍然判决债权人对抵押物优先受偿，是完全错误的。

　　接下来的问题，因为抵押权不成立，“在债权得不到清偿的情况下，抵押人承担什么责任？”这个问题的答案，在物权法第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”按照本条规定，未办理抵押登记，只是抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。既然抵押合同仍然有效，如果抵押物还在抵押人名下，则债权人可以依据合同法第110条的规定，请求法院判决强制抵押人补办抵押登记，而使抵押权成立，然后再执行抵押权；如果抵押物已经不在抵押人名下或别的原因无法补办抵押登记，则债权人可以请求抵押人承担违反抵押合同的违约责任。

　　须注意现行合同法实行严格责任原则，违约责任之成立不以过错为条件，既然抵押人订立了抵押合同，就应该办理抵押登记，不办理抵押登记就是违约，就应当对债权人承担违约赔偿责任。抵押人可能的免责事由是，证明因不可抗力致抵押物灭失无法办理抵押登记（因不可抗力导致抵押人违约），或者证明因债权人不予配合致不能办理抵押登记（抵押人并不违约）。

　　在债务人以自己的财产设立抵押情形，抵押人和债务人为同一主体，根据抵押合同追究违约责任，或者根据主合同追究违约责任，其结果是相同的。因责任人为同一人，当然不发生所谓连带责任问题（连带责任的根据是一个责任关系、两个责任人）。在第三人的财产设立抵押情形，抵押人（抵押物所有人）与债务人是两个主体。债务人承担违约赔偿责任的根据是违反主合同，抵押人承担违约赔偿责任的根据是违反抵押合同，两个违约责任根据不同，相互间既不发生“连带责任”问题，也不发生“责任竞合”问题（责任竞合的根据是同一个责任人、两个责任关系）。因此，债权人既可以选择先追究债务人的违约责任，也可以选择先追究抵押人的违约责任；如选择先追究债务人的违约责任，而未能获得足额赔偿，还可以再追究抵押人的违约责任。

　　问题4：（此类型案件较多，实践中争议较大）原告起诉被告要求偿还借款，原告提供的证据只有其通过银行向被告转款的银行存款（转款）凭条，再无其他证据，被告承认曾经收到该款，但否认是借款，主张系原告向其还款（有的称系其他业务往来款），被告对其辩称也无证据证明，在此情况下，如何分配举证责任？有的认为原告证据不足，转款凭证只能证明有过资金往来，不能证明双方间存在债权债务，判决驳回原告的请求；有的认为被告不能举证证明收到款项的事由，被告辩称证据不足，应当支持原告请求；也有的认为被告不能证明收到款项的正当事由，应当以不当得利判决被告返还款。理论上应当怎么分析？

　　解决这个问题，要采用“证据内容推定”方法。什么叫“证据内容推定”呢？例如，案件审理中，原告提起清偿债务之诉或者违约责任之诉，被告一方常常以诉讼时效期间届满作为抗辩理由，原告则主张存在诉讼时效中断事由。这种情形，法庭要求原告就存在中断事由举证，原告提出的证据是邮局出具的发信或者发电报凭据，以证明原告于发信（发报）凭据记载日期向被告发出履行催告。该发信或发报凭据当然是合法的、真实的书面证据，但这类证据与产权证、合同书、公证书等书证不同。产权证、合同书、公证书这类书证，法官可以直接判断证据的内容（要证明的事实），因为证据的内容就写在书面证据上。邮局出具的发信和发报凭据这类证据，证据的内容写在信函和电报纸上，作为证据的凭据上只记载原告某年某月某日发过一封挂号信或者一封电报，因此法官不能从该凭据直接判断信函或电报的内容，是履行催告，或者不是履行催告。

　　这种情形，法官应当采取从证据推定其内容的方法，即从发信凭据或发报凭据推定挂号信或电报的内容是履行合同的催告，同时允许被告提出反证证明不是履行催告。假设被告提出了该信函或电报纸原件作为反证，证明该信函或电报的内容不是履行催告，例如是要求签订另外一个合同的要约，这就推翻了该推定；假设被告只是主张该信函或电报内容不是履行催告而未能举出证据，他不拿出该信函或电报纸原件，则法庭应按照推定的内容认定事实：原告于某年某月某日向被告发出催告履行的信函或电报。这就是从证据推定其内容的证据判断方法。

　　按照问题，原告起诉被告要求偿还借款，原告提供的证据只是其通过银行向被告转款的银行转款凭条，被告承认曾经收到该笔款项，但否认是向原告借款，主张是原告向其还款或者主张是其他业务往来款（例如预付货款）。通过银行转账、汇款必有其基础关系（借款合同、买卖合同等），究竟是借款或者是货款，将银行转款凭条与借款合同书、买卖合同书一对照就可以认定。但社会生活中订立口头合同（口头借款合同、口头买卖合同）很常见，且合同法第10条明文规定口头合同有效。原告根据口头借款合同从银行向被告转款，手头唯一的证据就是转款凭条，他拿不出借款合同书。现在原告以转款凭条作为证据，要求被告还款，被告承认收到这笔款项，但抗辩说是原告向其还款或者是其他业务往来，这种情形，法庭不能以转款凭条只是证明转款而未能证明被告借款为由驳回原告的请求，而应当采用从证据推定内容的方法，推定是被告向原告借款，同时责令被告就自己的抗辩主张（是原告向被告还款或者其他业务往来）举证。

　　如果被告举证证明的确是原告向被告还款或者是其他业务往来款，法庭即认定被告的抗辩理由成立，此前关于被告向原告借款的推定即被推翻，法庭应据此判决驳回原告的请求；如果被告举不出证明是原告向其还款或者是其他业务往来的证据，法庭即应认定被告的抗辩理由不成立，并按照推定支持原告的请求，判决被告向原告归还借款。

　　银行出具的转款（汇款）凭条，与邮局出具的发信或者发报凭条性质相同，法庭从这类书面证据，不能直接判断证据的内容（证据所要证明的事实），决不能轻率地否定其证明力而驳回原告的请求。法庭应当采用从证据推定该证据所要证明的事实的方法。现在的裁判实务中，有的法官不懂得或者不善于采用这种推定方法，而是在原告提出银行转款（汇款）凭条，甚至被告也已承认收到该笔款项之后，仍然要求原告进一步证明该笔款项是被告向原告借款，原告不能证明，即以原告请求证据不足为由，判决驳回原告请求。这样的判决当然是错误的。

　　以上讲的从证据推定内容的方法，是在不能直接判断书面证据内容的情形，法庭认定事实的方法，法律根据仍然是“谁主张谁举证”这个基本原则。按照谁主张谁举证原则，原告主张存在被告向原告借款的事实，并提出银行转款（汇款）凭条作为证据之后，他已经履行了自己的举证义务，虽然未达到“充分”证明的程度。这时有两种可能性：一是被告承认（是自己向原告借款）；二是被告否认（抗辩不是自己向原告借款）。在被告承认的情形，法庭根据原告提出的证据和被告的承认，认定本案事实（被告向原告借款）。在被告否认（抗辩）的情形，按照谁主张谁举证的原则，被告应为他否认自己向原告借款的主张举证。如果被告举出证据（书证或人证）证明了不是自己向原告借款，就否定了转款（汇款）凭条的证明力；如果被告举不出证据或者举出的证据不能证明自己的主张，法庭应根据原告提出的转款（汇款）凭条认定本案事实。这种情形，法庭认定本案事实的根据是两个，一是原告提出的证据（转款凭条），二是被告（主张抗辩）的举证不能。

　　问题5：农村（有的是城市）居民旧有的房屋被拆迁后，房屋的所有人与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，房屋所有人取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了，双方对该转让协议的性质和效力发生争议，如何认定该合同的性质和效力？有的认定是拆迁补偿安置合同权利义务的概括转让，有的认定是房屋转让合同，其效力如何认定？

　　问题5的关键在协议的内容，是否构成房屋买卖（转让）合同？如果不构成买卖合同，则是否构成买卖预约？不可能是补偿安置合同的概括转让。这里先介绍什么是买卖预约，及如何区分买卖预约与买卖合同。

　　按照民法原理，合同有预约与本约之分，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。买卖预约，与买卖合同（本约），二者的性质与效力不同。当事人订立买卖合同（本约）的目的，是要通过买卖合同（本约）的履行，满足各自生活目的（买受人得到标的物所有权，出卖人得到价款）。当事人订立买卖预约的目的，是为了在一定期间内订立买卖合同（本约），然后再通过履行买卖合同（本约），满足各自的生活目的。可见，所谓买卖预约，是使当事人间产生将来订立买卖合同（本约）之债权债务的合同。因现行合同法未设规定，买卖预约属于无名合同。鉴于现实生活中订立买卖预约的情形增多，为了给人民法院裁判预约合同纠纷案件提供裁判标准，最高人民法院买卖合同解释（法释〔2012〕8号）创设预约合同解释规则。

　　买卖合同解释第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

　　此项解释规则，解决了两个问题：（1）预约合同的定义。所谓预约合同，是指双方当事人“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同；（2）违反预约合同的救济方法。“对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”。此外，关于预约合同的成立、生效、变更、履行，应当适用合同法总则的有关规定。

　　买卖预约（预约合同）的效力如下：（1）买卖预约双方当事人均有权请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如预约出卖人将预约标的物出卖给了第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。（3）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方订立买卖合同。如当事人请求法院强制违约方订立买卖合同（本约），法院应依据合同法第110条第（1）项关于“法律上不能履行”的规定，驳回其请求。（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条第（2）项规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）损失。（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。

　　下面介绍如何区分买卖预约与买卖合同本约？区分标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如买卖合同主要条款均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现各自的目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立买卖合同，才能实现各自的目的，应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。区分标准之二：交货付款义务是否直接发生？依合同“直接发生”各自交货付款的义务，为买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（即签订正式合同），则为买卖预约。

　　须特别注意，无论买卖合同（本约）或者买卖预约，往往都有定金的收受。在有定金收受的情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”买卖合同，即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。

　　现在回到问题5，拆迁户（出让人）与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，拆迁户（出让人）取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了。法庭应当按照上述区分标准，结合房屋买卖的社会生活经验，对该转让协议作出判断：（1）是否成立合同？如果受让人已支付定金或者预付款，或者协议中约定了违约金，应当认定当事人间已经成立合同（买卖合同本约或者买卖预约）；如果既无定金或者预付款的收受也未约定违约金，应当认定当事人之间未成立合同，所谓转让协议仅属于不具有约束力的意向书。（2）在认定当事人间已经成立合同的前提下，再判断所成立的合同是否构成房屋买卖合同（本约）？如果不构成买卖合同（本约），则应属于买卖预约。

　　如果当事人之间已成立买卖合同本约，则受让人可以请求该拆迁户（出让人）承担不履行买卖合同本约的违约赔偿责任；如果该转让协议属于买卖预约，则受让人可以请求该拆迁户（预约出让人）承担不履行预约合同的违约责任，或者解除合同并要求损害赔偿。前已述及，无论违反买卖合同本约的违约责任，抑或违反买卖预约的违约责任，均仅赔偿机会损失（不赔偿可得利益）。如果当事人之间未成立合同，该转让协议仅属于不具有约束力的意向书，则该拆迁户既不承担违反买卖合同本约的违约责任，也不承担违反买卖预约的违约责任。这种情形，如果具备合同法第42条的要件，协议对方可以追究其缔约过失责任。

　　最后补充一点，为什么说该转让协议不可能是安置补偿协议债权转让？债权转让的基本规定是合同法第79条，该条规定了3种债权不得转让。拆迁安置补偿协议债权，应当属于第（1）项“根据合同性质不得转让”的债权。有的同志可能对此表示异议，则退一步说，即使拆迁安置补偿协议债权，属于可以转让的债权，则该拆迁户与受让人之间的债权转让协议一经成立生效，该拆迁户即已退出拆迁安置补偿协议债权债务关系，而由受让人取代该拆迁户而成为拆迁安置补偿协议的债权人。该受让人作为拆迁安置补偿协议的债权人，将行使该债权直接请求安置补偿协议的债务人向自己交付该安置房屋；如果债务人不向自己交付该安置房，则作为债权人的受让人有权依据合同法第110条起诉，要求法院强制债务人交付该安置房，他既没有权利也没有必要起诉该拆迁户。其实，安置补偿协议的债务人向该拆迁户交付安置房的事实和受让人依据转让协议起诉该拆迁户，就足以说明拆迁户与受让人签订的房屋转让协议，绝对不是什么“拆迁补偿安置合同权利义务的概括转让”。

　　问题6： 对来源于解放前的房屋，没有51年土改确权登记，也无法查明房屋的原始所有权情况，但是1991年办理了土地使用权或房屋所有权登记，该房屋的所有权如何确定？一种意见认为，此类房屋来源于解放前，虽然没有51年土改确权登记，但是可以参照当时土改确权的政策规定认定所有权情况，另一种观点认为，应当按照1991年办理的土地使用权证或房屋所有权证认定所有权，不用管以前的问题。对此类问题如何分析？

　　回答问题6的法律依据是物权法第17条。第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

　　本条规定了三个内容：一是不动产权属文书的证据资格；二是不动产权属文书和不动产登记簿证据效力的高低；三是不动产登记簿证据效力的性质。

　　在办理不动产物权登记时，不动产登记机构向物权人颁发“不动产权属证书”，即房屋所有权证、土地使用权证、抵押权证等。这些“不动产权属证书”在诉讼当中能不能够作为证据使用呢？本条第一句说：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，即明文规定，土地使用权证、房屋所有权证、抵押权证等不动产权属证书具有证据资格。

　　本条第二句规定：“不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致”。明确规定不动产权属证书与不动产登记簿之间的关系，要求登记机构必须根据不动产登记簿制作、颁发不动产权属证书，要求不动产权属证书的记载事项必须与不动产登记簿的内容一致。

　　在涉及不动产权利归属的民事诉讼中就可能出现两种证据，一个是不动产登记簿，一个是不动产权属证书，如房屋所有权权证、土地使用权证。绝大多数情形，不动产权属证书的记载事项与不动产登记簿的内容是一致的。万一发生了不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致怎么办呢？本条第三句规定：“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。按照这一规定，不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致时，应当以不动产登记簿为准。实际是解决两种证据的证据效力的高低。不动产权属证书具有证据资格，不动产登记簿也具有证据资格，都是合法有效的书面证据，但两者的“证据效力”不同：不动产登记簿的证据效力高于不动产权属证书的证据效力。因此，法庭应当“以不动产登记簿为准”，根据不动产登记簿的记载认定产权归属。例如诉讼中同时有产权证和不动产登记簿两个证据，产权证上记载“所有权属于张三”，不动产登记簿上记载“所有权属于李四”，因为本条第三句规定“以不动产登记簿为准”，亦即不动产登记簿的证据效力高于产权证，所以法庭应当判决房屋所有权属于李四。

　　须特别注意的是，本条第三句规定不动产登记簿的证据效力高于不动产权属文书，是有条件的，这就是“除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。明确告诉我们，不动产登记簿所具有的证据效力，不是绝对的证据效力，而是相对的证据效力。换言之，不动产登记簿的证据效力，属于推定的证据效力，是可以由相对方以相反的证据予以推翻的证据效力。这就是物权法关于不动产登记的另一项重要制度，叫做“不动产登记的权利推定效力”。

　　假设不动产登记簿上记载张三是房屋所有权人，张三把不动产登记簿的复印件提交到庭，法官应当怎么看待这个证据呢？物权法第17条规定不动产登记簿有“证据资格”，因此法庭应当接受这个证据。但是，不动产登记簿记载“张三是所有权人”，法庭是否必须认定“张三是所有权人”，是否必须将该房屋判归张三呢？这就是不动产登记簿的“证据效力”问题。按照证据法，诉讼中采用的证据，必须具有“证据资格”，但具有“证据资格”只是说可以在诉讼中作为证据使用，有证据资格的证据，其“证据效力”是不同的。

　　本条第三句规定不动产登记簿的证据效力，属于“权利推定的效力”。是什么意思呢？举例来说，张三把产权登记簿复印件提交到法庭，因为不动产登记簿具有“证据资格”，是合格的证据，法庭就应当认为张三的举证责任已经完成，不再要求张三进一步提供别的证据。又因为不动产登记薄的证据效力，属于权利推定的证据效力，法庭应当“推定”不动产登记簿上的记载是真实的，不动产登记簿记载“张三是所有权人”，法庭就“推定”“张三是所有权人”。

　　请注意“推定”这个概念，“推定”是一个技术性概念，它的含义是“把什么什么当做真实的”。“推定”“张三是所有权人”，就是“把张三当做所有权人”，并不是说“张三真的是所有权人”，至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”，关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此，法官“推定”“张三是所有权人”之后，就应当问争议对方李四有没有“异议”。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭，登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无话可说、不再争执，法庭就应当根据产权登记簿上的记载，判决争议房产归张三所有。如果李四还坚持争执，对不动产登记簿记载的真实性提出“异议”，主张不动产登记簿上的记载不正确。例如李四说，我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形，法庭当然不能仅仅根据登记簿上记载“张三是所有权人”，就判决争议房屋归张三所有，法庭也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”，就“否定”登记簿的记载、“否定”张三是所有权人。这时法庭应当“责令”李四就自己的“异议”举证。你不是说登记簿的记载不正确吗？那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。

　　如果李四真的举出了充分的证据，证明了不动产登记簿上的记载不正确，例如证明了的确是合伙买房（有书证或者人证证明），只是办理登记时图方便或者有别的原因，登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证“认定”争议房产“属于张三和李四二人共有”。反之，李四不能向法庭举出充分的“反证”证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”，则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载，“认定”张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。

　　可见，物权法上不动产登记的“权利推定效力”这个制度非常重要。由于有这个制度，在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或产权登记簿的记载主张“异议”，就应当由谁承担举证责任。法官应当责令“异议”一方举出反证，这叫产权证和登记簿的“权利推定的效力”，“异议”一方能够举出反证，证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致，法庭就直接采纳反证，登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载，法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。

　　现在回到问题6，对于来源于解放前的房屋，没有51年土改确权登记，也无法查明房屋的原始所有权情况，但是1991年办理了土地使用权或房屋所有权登记，当事人将土地使用权证或者房屋所有权证或者登记簿复印件提交到庭，已经查明产权证的记载和登记簿的记载是一致的，这种情形，如果相对方当事人不再争执，法庭即应按照土地使用权证或房屋所有权证认定产权归属。如果相对方坚持争执，认为产权证和登记簿的记载不真实，法庭应当责令其举出证据证明产权证和登记簿的记载不真实。如果相对方当事人举出证据证明了产权证和登记簿的记载不真实，法庭应当直接根据相对方的证据认定争议房产的归属，判决生效后，胜诉方当事人自会根据生效判决去登记机构申请更正登记。如果相对方当事人举不出证据或者举出的证据不足以证明产权证和登记簿的记载不真实，法庭即应根据产权证和登记簿的记载认定争议房产的归属。

　　问题7：（关于福利分房的腾退问题）单位与职工之间基于原存在的劳动关系，分配给职工的住房，职工按月缴纳一定数额的租金，现在职工离开单位后，单位要求职工腾出房屋，法院是否受理？一种意见认为按照房屋租赁合同纠纷进行处理。单位有权要求解除租赁合同。另一种意见认为，按照物权法的规定，单位有权要求腾退房屋。还有一种意见认为，双方间不属于平等民事主体间权利义务关系，不属于一般的民事法律关系，不应由法院处理，应裁定驳回单位要求腾退房屋的起诉。哪一种意见更妥当？

　　这个问题讲的是单位与自己的职工之间的房屋租赁合同关系。与普通房屋租赁合同关系的区别点在于，这类房屋租赁合同关系的承租人必须是本单位职工。无论有无书面合同，无论合同有无明文规定，均应当认定，该租赁合同以承租人离开该单位（丧失该单位职工身份）为合同解除条件。该承租人一旦离职（丧失单位该职工身份），租赁合同即行解除，单位有权要求其腾退房屋。

　　须特别注意，租赁合同关系因解除或者终止而消灭后，原出租人要求原承租人腾退房屋，存在合同法上的请求权与物权法上的请求权的竞合，可以由原出租人选择根据合同法或者物权法起诉。提问中的第一种意见，按照房屋租赁合同纠纷处理，其裁判依据是合同法第235条第一句：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”。第二种意见，按照物权法处理，其裁判依据是物权法第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。这两种意见都是正确的，但有一个前提，法庭应当尊重当事人的选择。

　　通常情形，原告在诉状中说租赁合同关系已经不存在，要求腾退房屋，应当认为原告是行使租赁合同关系消灭后的返还租赁物请求权。特别情形，承租人离开单位很久了，原本就没有书面合同，反正被告已经不是原告单位职工，原告以房屋所有权人的身份行使物权法第34条规定的返还请求权，就很方便。无论如何，不赞成第三种意见，且不说单位与职工之间的关系并不是不平等的关系，但凡有点难度的案件，就想方设法推出去不予受理，这样做违背法院的职责，只会使法院的威信越来越低。

　　问题8：按照最高人民法院有关刑事审判方面的司法解释规定，对于损害他人身体致残、致死的，侵权行为人已经被判处刑罚处罚的，受害人（或其他赔偿权利人）请求赔偿残疾赔偿金（或死亡赔偿金）的，一般不支持，从事民事审判的法官对此不好理解，多数人认为应当支持。在民事审判中怎么掌握更好？

　　回答此问的关键在如何认识侵权责任法上的死亡赔偿金和残疾赔偿金。须先介绍最高人民法院关于刑事审判司法解释不赔偿死亡赔偿金和残疾赔偿金的思想来源。来源于发达国家和地区的裁判实践和学说。

　　在发达国家和地区的人身损害赔偿案件，受害人（包括死者遗属）依法可以得到两项赔偿金：一是精神损害赔偿金，称为抚慰金、慰谢金。因为人的生命、身体、健康是无价的，判决加害人支付一笔抚慰金、慰谢金的目的是抚慰受害人，所以法律未规定计算标准，而是由法庭斟酌案件事实自由裁量，通常金额较小；二是逸失利益赔偿，即受害人受伤致残或者死亡所失去的利益，相当于合同法上的可得利益损失，法律规定或者裁判实务中有明确的计算标准。概而言之，是以受害人受伤致残或者死亡前的收入为基础，计算伤害时的年龄，致可能生存年限，所可能获得的收入（包括退休金），减去必要的生活费用和税金，得出一笔总的金额，叫逸失利益赔偿。相对于抚慰金、慰谢金，逸失利益赔偿金额很大，相当于假如受害人未残疾、未死亡所可能获得的收入总额。因此，在发达国家和地区的刑事附带民事案件审理中，不判精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金），理由是，对加害人的刑事制裁，已经足以起到对受害人（包括死者遗属）的抚慰作用。这样的裁判实践经验和理论被介绍进来，影响到我国刑事附带民事的审判实践，并为有关司法解释所接受。

　　我国民法通则第120条规定了精神损害赔偿，但限于姓名、肖像和名誉等人格损害，而对于人身伤害致死、致残情形未规定精神损害赔偿。后来的产品质量法第44条对于缺陷产品造成残疾、死亡的，规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。但残疾赔偿金和死亡赔偿金究竟属于精神损害赔偿或者属于逸失利益赔偿，并不明确。最高人民法院2001年关于精神损害赔偿的解释第9条，将残疾赔偿金和死亡赔偿金，定性为精神损害赔偿。此后，最高人民法院2003年关于人身损害赔偿的解释，进一步为死亡赔偿金、残疾赔偿金规定了计算方法，即按照受害人死亡或受伤时的年龄、当时收入标准、剩余生存年限加以计算。这个计算方法，恰好是发达国家和地区法院计算逸失利益赔偿的计算方法。

　　因此，我国侵权责任法上的死亡赔偿金、残疾赔偿金，并不等同于发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金），而具有自己的特色，即可以同时起到两种作用：一是安慰死者的亲属、安慰残疾者本人；二是补偿受害人因受害致残、死亡所减少的收入。换言之，我国侵权责任法上的残疾赔偿金、死亡赔偿金一个赔偿项目，相当于发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）和逸失利益赔偿两个赔偿项目。残疾赔偿金、死亡赔偿金不是一笔很小的金额，往往是几十万元甚至更多，当然可以用这笔钱来赡养受害人的父母，抚养受害人未成年的子女。这也正是侵权责任法第16条删去“被抚养人生活费”的理由。

　　现在回答问题8，应当肯定，最高人民法院关于刑事附带民事审判不判死亡赔偿金和残疾赔偿金的司法解释，是错误的。因为，没有正确理解我国死亡赔偿金和残疾赔偿金的本质。我国死亡赔偿金、残疾赔偿金，往往是一笔巨大的金额，相当于发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）和逸失利益赔偿两个赔偿项目。人家的刑事附带民事诉讼，不判精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金），是因为受害人已经获得一笔金额巨大的逸失利益赔偿金。我国的刑事附带民事诉讼，不判死亡赔偿金或者残疾赔偿金，受害人就几乎什么也得不到。按照侵权责任法的立法目的和具体规定，无论适用刑事附带民事诉讼程序，或者民事诉讼程序，法庭都应当支持受害人的死亡赔偿金或者残疾赔偿金请求。提问中所说本院民事法官的意见、多数法官的意见，是完全正确的。上述司法解释应当尽快废止。

　　问题9：最高人民法院《关于审理物业合同纠纷案件若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或在催告期间内仍未缴纳物业服务费的，物业公司请求业主支付物业服务费的，人民法院应当支持。对于该条规定怎么理解，有不同意见。一种意见认为物业公司应当首先通知或催告业主，否则不能直接起诉，直接起诉的应当裁定驳回起诉；第二种意见认为，物业公司没有通知或催告业主，直接起诉的应当判决驳回其诉讼请求；第三种意见认为，该规定并没有实际意义，只是倡导性规定，法院只要查明业主拖欠物业费并且逾期不缴纳的，就应当判决业主缴纳。对于该条规定，实践中如何掌握？

　　我赞同第三种意见。这里先谈谈物业管理服务合同关系。物业管理服务合同的依据，首先是物权法第81条和第82条。物权法第81条规定，业主可以委托物业服务企业管理建筑物及其附属设施。第82条规定，物业服务企业根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。可见，物业服务合同，属于委托合同。

　　合同法第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在物业服务合同关系，业主是委托人，物业服务企业是受托人。合同标的（委托事务），是管理小区的建筑物及其附属设施。合同法第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，即物管费。业主拒绝交纳物管费的，物业服务企业向人民法院起诉，其法律依据是合同法第398条。按照合同法第398条，法庭查明业主拖欠物管费的，即应判决支持原告请求，责令被告（拖欠物管费的业主）交纳所拖欠的物管费。

　　最高人民法院关于审理物业合同纠纷案件的司法解释第六条，所解释的正是合同法第398条。按照法律解释方法，解释法律条文，必须以该法律条文的立法目的为根据，绝对不能违背立法目的。合同法第398条的立法目的非常明确，就是让业主负担物管费，该司法解释第6条解释说：“业主无正当理由”，“未缴纳物业服务费的，物业公司请求业主支付物业服务费的，人民法院应当支持”，即已充分体现了合同法第398条的立法目的。

　　遗憾的是，该司法解释第6条，并不满足于此，还超越法律条文，违背立法目的，对原告（物业服务企业）的请求权，凭空添加了“须经书面催交”，“在催告期间内仍未缴纳”等限制。这就犯了法律解释的大忌。无论如何，不得超越法律条文所具有的（或者应有的）立法者意思。通常情形，如业主到期未交物管费，物业服务企业常采用打电话、发手机短信、派人上门、张贴通知等方法，提示业主缴费，要求“书面催交”，也违背社会生活经验。

　　裁判实务中，须将司法解释的解释文与其所解释的法律条文联系起来，司法解释文仅在不违背所解释法律条文立法目的和立法者意思的前提下，才具有相当于法律的效力。因此，应当肯定，第三种意见，认为该解释的须“经书面催交”、“在催告期间内仍未缴纳”文句，没有实际意义（因违背法律条文立法目的和立法本意），只是倡导性规定，法庭“只要查明业主拖欠物业费并且逾期不缴纳的，就应当判决业主缴纳”，是完全正确的。第一、第二两种意见之所以不正确，是因为忽视了该司法解释所解释的法律条文。

　　问题10：受害人在从事雇佣劳动中因第三人侵害致伤，受害人（或亲属）同时起诉雇主和侵权行为人请求赔偿的，受害人（或亲属）在诉讼中拒绝作出选择的，如何处理？法院可否以请求不明确裁定驳回起诉？还是法院直接选择雇主或侵权行为人予以赔偿？

　　雇员于执行职务中受第三人伤害，受害人既可以向雇主请求赔偿，也可以向加害人要求赔偿。但起诉雇主与起诉加害人，其请求权基础（法律规定）是不同的。起诉雇主，雇主承担赔偿责任的根据，是合同法第60条第二款关于附随义务的规定，属于违约责任；起诉加害人，加害人承担赔偿责任的根据，是侵权责任法的有关规定，属于侵权责任。雇主承担违约责任，加害人承担侵权责任，当然不能作为共同被告。共同被告，必须是两个（或两个以上）的责任人，基于同一个责任关系，承担连带责任或者按份责任。在侵权责任案件，必须是多数人的侵权行为，承担连带责任或者按份责任；在合同纠纷案件，必须构成连带债务（共同债务人或者连带保证债务人与主债务人）。须注意，雇主的责任与加害人的责任，也不发生责任竞合问题。责任竞合的前提是，一个责任人、两个责任关系。因此，如受害人先诉加害人，而未获得赔偿或者未获得充分赔偿，还可以就未获得赔偿部分损害再起诉雇主；如先起诉雇主，而未获得赔偿或者未获得充分赔偿，还可以再起诉加害人。不会因先诉雇主或者先诉加害人，而使受害人的赔偿请求权落空。而雇主承担赔偿责任后，有权代位行使受害人对加害人的求偿权，自不待言。

　　我认为，法庭要进行释明。按照社会生活经验，经法官释明，受害人了解为什么不能作为共同被告的道理，了解不会因先诉雇主或者先诉加害人，而使自己的赔偿请求权落空之后，将会选择以加害人作为被告或者以雇主作为被告起诉。如果经法官释明，仍然拒绝选择，当然只好以不符合民事诉讼法关于起诉的条件为由，裁定驳回起诉。补充一点，法院裁定驳回起诉，并不导致受害人的诉权消灭，此后该受害人仍然有权选择起诉加害人，或者选择起诉雇主。无论如何，法院不得自己选择雇主或加害人作为被告判决其赔偿。因为，起诉谁、不起诉谁、先起诉谁、后起诉谁，属于当事人的处分权，法院直接选择雇主或者加害人作为被告承担赔偿责任，违反处分原则，构成法院自己违法。

　　问题11：侵权责任法第三十五条规定的内容，是不是就是以前的雇主责任？那么，用人单位与劳动者形成临时雇佣关系的，可否按照此条规定处理？

　　先介绍侵权责任法第34、35条关于使用人责任的规定。使用人责任，是传统民法上的侵权责任类型，原来的名称叫雇用人责任。因为叫雇用人责任，裁判实务中就会注重审查当事人之间有无雇用合同关系，未能贯彻该法律制度的立法目的，因此后来改称使用人责任。

　　我国1986年的民法通则，未规定“使用人责任”，致裁判实务中缺乏处理这类案件的法律规则。为了弥补这一立法漏洞，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释（2003）第9条规定了雇用人责任：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”2009制定侵权责任法，在总结裁判实践经验基础上，将名称改为使用人责任，并以使用人属于单位或者个人，区分为“单位”的使用人责任，与“个人”的使用人责任，第34条规定单位的使用人责任，第35条规定个人的使用人责任。

　　须说明的是，第34条所谓“用人单位”，应包含公、私企业及国家机关和事业单位在内。侵权责任法生效之后，第34条第一款关于单位的使用人责任的规定，将成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法（第67条、第68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定，及国家赔偿法（1994年5月12日通过、2009年修改），均应属于第34条第一款的特别法。

　　关于使用人责任的归责原则，有两种立法模式：（1）推定过错责任模式，以德国民法为代表。日本民法第715条、瑞士债务法第55条采德国模式。德国民法第831条规定，被使用人因执行事务造成他人损害时，由使用人承担赔偿责任；但使用人如能证明自己对于被使用人之选任、监督“已尽相当的注意义务”，即可不承担赔偿责任。使用人不承担责任时，受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。考虑到社会生活中被使用人大多缺乏赔偿能力，故可以肯定，德国模式对于受害人不利。（2）无过错责任模式，以英美侵权法为代表。按照英美侵权法，被使用人因执行事务造成他人损害时，由使用人对受害人承担赔偿责任，而不考虑使用人对于被使用人之“选任、监督”是否存在过失。使用人是“替代”被使用人承担责任，属于“替代责任”。这一模式的法理根据，一是“享受利益者负担风险”的法律原则，即所谓“报偿理论”；二是保障受害人能够获得赔偿，俗称“大钱袋”规则。显而易见，“替代责任”模式，能够确保受害人获得赔偿。

　　在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对于雇员之招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。于雇员执行事务中造成他人损害的情形，使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终使遭受损害之他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。有鉴于此，侵权责任法关于使用人责任制度之设计，采取英美法无过错责任模式，而不采德国民法推定过错责任模式，无论第34条规定用人单位的使用人责任，或者第35条规定个人的使用人责任，均属于无过错责任，不考虑使用人自己是否有过错，值得注意。

　　现回答问题11的第一问，侵权责任法第34、35条规定的“使用人责任”，正是最高人民法院关于人身损害赔偿解释中所说的“雇主责任”。前面提到，叫雇用人责任，容易使人纠缠于责任人与加害人之间是否存在雇佣合同关系，因此改称使用人责任。使用人承担责任的基础，是使用人（责任人）与被使用人（加害人）之间存在“使用关系”。使用关系，属于事实关系，只要有一方使用另一方的事实，就构成使用关系，无论当事人之间是否有合同关系（雇用合同关系、劳动合同关系、聘用合同关系、人事组织关系）。即使没有任何合同的临时帮工、实习，甚至自愿帮忙、无偿服务，都可以构成使用关系。

　　因此，使用关系的范围非常宽，但也不是没有限制。这个限制条件就是，必须使用人“同意使用”。这个“同意使用”可以是“书面同意”，也可以是“口头同意”，或者是“默示同意”。你去自愿无偿帮忙，对方没有说话，笑一笑、点个头，至少是没有拒绝的意思，就构成使用关系。如果对方表示拒绝的意思，就不构成使用关系。不构成使用关系，可能构成无因管理关系。按照无因管理制度，因管理他人事务造成第三人损害，由管理人自己对受害人承担赔偿责任，管理人承担赔偿责任的费用，可以作为管理人所受损失，请求被管理人在所受利益的限度内予以偿还。

　　现在回答问题11第二问：用人单位与劳动者形成临时雇佣关系的，应当适用侵权责任法第34条第一款的规定，由用人单位承担使用人责任。

　　问题12：借款人购买预售房产并以此房产做借款抵押，房管部门办理了该房产的预告抵押登记登明（因预售房产尚未办理正式的产权证书，因而无法办理正式的抵押登记），银行起诉主张对该预售房行使优先受偿权应否支持？同时有开发商的阶段性连带责任保证担保（至办理正式的抵押登记手续并交付时为止），银行要求开发商承担连带保证责任应否支持？

　　先介绍预告登记制度。物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

　　“预告登记”是物权法新创设的一个登记制度。针对现实生活中商品房预售的“一房多卖”，损害买房人（多数情形是消费者）合法利益的问题。按照“预告登记”制度，商品房预售合同的买受人，可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请“预告登记”。因为房子还没盖起来，还不可能办理“产权过户登记”。

　　按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上作出“预告登记”：记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”，就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。

　　在采用按揭贷款购房情形，银行也可以采用预告登记，保护自己的利益。商品房预售合同的买房人，在与银行订立的按揭贷款合同中，约定抵押条款（抵押合同），将自己利用该贷款购买的商品房抵押给了银行，以担保银行的债权。但抵押合同（抵押条款）签订时，作为抵押物的商品房还没有建成，开发商不可能交付给买房人，因此抵押人（买房人）没有办法办理抵押登记。这种情形，按揭贷款银行可以按照物权法第20条的规定，根据按揭贷款合同抵押条款（抵押合同），到登记机构办理抵押预告登记。办理了抵押预告登记，将来开发商交房后，买房人将该房屋抵押给别的银行，将不发生物权效力（别的银行不能得到抵押权），于是可以保证该按揭贷款银行将来办理抵押登记得到抵押权。

　　质言之，“预告登记”是一种特殊公示方法，而所登记的并不是“物权”，而是买卖合同或者抵押合同上的债权。合同上的“债权”，因为办理了“预告登记”，就具有了对抗第三人（其他买房人、其他贷款银行）的“物权效力”。这就是所谓“债权的物权化”。

　　须特别注意，预告登记的法律效力，仅仅在于，使买卖合同上的债权（请求开发商交房和移转所有权的权利）和抵押合同上的债权（请求抵押人办理抵押登记的权利），具有对抗第三人的物权效力，并不能取代所有权过户登记和抵押登记。单凭“预告登记”并不能使登记权利人获得物权（所有权或者抵押权）。不办理所有权过户登记，预告登记的买房人不可能获得房屋所有权；不办理抵押登记，预告登记银行不可能获得抵押权。

　　现在回答第一问，借款人购买预售房产并以此房产做借款抵押，到登记机构办理了该房产的预告抵押登记，该银行向法院起诉，主张对该预售房行使优先受偿权的，人民法院不予支持。理由是，按照物权法第187条的规定，以房屋设立抵押权，应当办理抵押登记，“抵押权自登记时成立。”

　　再回答第二问，该贷款银行与开发商之间订立有保证合同，约定由开发商对该银行贷款债权，承担连带责任保证担保，保证期间至办理正式的抵押登记手续并交付时为止，则该银行起诉开发商，要求开发商承担连带保证责任，人民法院应予支持。因为没有办理抵押登记手续，该保证合同仍然有效，开发商应对贷款银行承兑连带保证责任。




【作者简介】
梁慧星，中国社会科学院学部委员。