代理词
尊敬的审判长、审判员：
湖北安格律师事务所接受原告委托指派我们担任其与武汉铁路局铁路交通事故损害赔偿案件二审代理人，经过庭审，使我们对本案有了更为清楚的了解。根据已查明事实和《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条（一）、第七条（一）规定，代理人认为，被告武汉铁路局未充分履行安全防护、警示等义务，致使沈某某在横向穿越铁路时被列车撞击死亡，被告应当按原告全部损失的承担主要赔偿责任。具体代理意见如下：
一、《铁路交通事故认定书》认定“受害人在铁路线路上坐卧”纯属认定事实错误。
无论从内容上及还是从程序上，代理人认为，事故调查组作出的事故认定书认定“受害人在铁路线路上坐卧”的事实有误，不应当以此作为认定事实的根据。具体理由如下：《铁路交通事故认定书》认定“被害人在铁路线路上坐卧”的主要证据有司机的证人证言、现场勘查笔录、照片、现场示意图等；事故调查者以现有证据就认定“受害人在铁路线路上坐卧”，纯属主观臆断。
1、司机的证人证言：司机作为事故的直接责任人，与被告有直接的利害关系，司机为趋利避害最大限度的减轻自己的责任完全有可能隐瞒事实真相，作出虚假陈述。而且证人无正当理由未出庭接受质询，其证言可信度非常低不应当采信。
2、作为铁路事故调查机构的不能客观真实的作出调查报告，《铁路交通事故认定书》，不能成为被告完全免责的依据。
本案中的代理人之一，就系调查机构的员工，且该机构与被调查的机构成在事实上的紧密的业务关系，其得出的结论，显然难以使人信服。
（1）所谓的“武汉铁路安全监督管理办公室”与被告就是同一个主体，纯粹是“两块牌子，一套班子”，对这种自己给自己作认定的行为，难道有效吗？
（2）所谓的“武汉铁路安全监督管理办公室”不是国家正式编制以及政府组织法里规定的法定的行政机关。而且国家行政机关办理案件都需按照严格的法定程序，诸如送达、复议、让相对人提起行政诉讼等，而“武汉铁路安全监督管理办公室”的认定就可以一锤定音，岂不荒唐可笑？
因此，该事故认定书不能成为被告免责。上诉人在一审过程中，以多组照片的形式呈现了事发过后现场的情况，铁路防护网即便是在事后也没有采取相关补救措施。根据铁道部2007年颁发的《铁路线路防护栅栏管理办法》，凡铁路线路允许速度≥120km/h的既有铁路和客运专线，均应设置栅栏进行封闭。而被告未按规定设置，未履行安全防护义务，故存在重大过失。而一审法院仅凭被上诉人武汉铁路局单方出具的《铁路事故责任认定书》即认为被上诉人不存在过错，显属不当。
二、 被告在本案中并不具备免责条件。
1. 被告作为从事高度危险作业的企业，对原告母亲的死亡，应承担法律责任。《中华人民共和国民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应承担民事责任；如果能证明损害时由受害人故意造成的，不承担民事责任”。由此可以看出，被告作为该事发地铁路的管理者和机车的所有者，在从事高速运输作业中造成的致沈某某死亡，对其后果应当承担赔偿责任。
2. 被告认为沈某某系在铁路违法行走被撞，只有被告单方陈述，并没有其他证据予以佐证。按照最高人民法院的司法解释，应当由被告承担举证责任。
3. 事发地系历史人行通道，属于人员比较密集的地区，被上诉人的铁路防护网存在明显的漏洞，按照法律规定，不管从“无过错责任”还是“过错责任”的归责原则来看，被告均应承担张银书死亡的赔偿责任。
三、 本案在适用法律上应当使用民法通则的规定。
本案应适用《民法通则》和最高人民法院的司法解释，尤其是对民法通则第123条中的“受害人故意”一词的理解上。从位阶效力来看，民法通则位阶高于铁路法。而且，从法律部门来讲，民法通则是纯粹调整民事关系的法律，铁路法则应归于行政法的范畴，在审理民事案件时，当然民法通则优先。
代理人：肖小勇
二0一三年七月三日