【学科分类】公司法
【出处】《河北法学》2013年第1期
【摘要】欧美竞争中立政策将对未来我国的国有企业发展形势产生重大影响。当前在美国力推“跨太平洋战略经济伙伴关系协定”以及经合组织国家重点关注竞争中立的情况下，我国经贸关系发展的空间有面临被严重挤压的风险。国有企业的竞争中立政策将成为我国一个无法回避的议题。应该正确面对竞争中立政策，制定出符合我国国情的竞争中立措施并以此进一步推动国有企业的改革进程。
【关键词】竞争中立；竞争优势；国有企业；经合组织国有企业治理准则
【写作年份】2013年


【正文】

在最近两年的“中美战略与经济对话”中，美国开始逐渐把我国银行的利率和信贷问题提升到一个新的高度。这标志着欧美发达国家与我国的博弈开始进入到汇率以外的新议题。一直以来西方发达国家认为人民币汇率价格扭曲，使中国的出口企业获得更大的竞争优势；同时利率价格扭曲，使中国的企业特别是国有企业获得额外的竞争优势。当前，随着我国政府逐渐放宽人民币汇率波幅，人民币汇率进入均衡水平区间的事实开始得到各方确认。美方开始对我国的利率、信贷等问题表现出了极大的关注，笔者认为美国之所以开始重视利率、信贷问题，这与经合组织﹙下简称 OECD ﹚正在推行的“竞争中立”议题密切相关。2012 年 4 月，美国与欧盟共同发表了《关于国际投资共同原则的声明》。在这份声明中的第 2 条关于公平竞争的原则中指出：“欧盟和美国支持经济合作和发展组织在竞争中立领域所做的工作。该工作的重点集中在国有实体和私人商业企业要受制于同样的外部环境并应确保在既定市场上进行公平竞争。”（注：根据 2012 年 4 月 14 日商务部发布的信息，欧盟宣布美欧就开放和稳定的投资环境问题达成共识。﹙参见：http：//www.m ofcom .gov.cn/aarticle/i/jyjl/m /201204 /20120408068397.htm l﹚）当前，美国联合澳大利亚等亚太国家极力推行“跨太平洋战略经济伙伴关系协议。”﹙下简称TPP﹚美国希望通过 TPP 主导一种新的区别于 WTO 的贸易关系。TPP 不仅要求减低或取消关税，更重要的是它强调各成员国的竞争政策。例如推行高标准的知识产权保护、金融改革、增强规则透明度等一系列措施。实际上就是强调规范政府与市场的关系，推行竞争中立政策。目前马来西亚、越南等国家由于本国拥有大量的国有企业，暂时对竞争中立政策持反对态度。但如果美国有决心推进 TPP的进程，那么这些国家到最后恐怕都会接受竞争中立的政策。当前，我国正大力实施“走出去”战略目标，鼓励中国企业走出国门参与全球市场竞争。而欧美竞争中立政策的正式出台对我国新时期的经济战略提出了严峻的挑战。中国的国有企业在国内享受的补贴、利率、优惠政策等都有可能被定义为“非竞争中立”的情况，这就使得中国企业的“走出去”战略将遭遇极大的障碍。我国如何应对欧美的竞争中立政策关系到未来相当一段时期内我国的经济结构的转型及发展，特别是现有国有企业模式是否还能继续存续。

一、竞争中立的概念与国有企业的竞争优势什么是竞争中立？根据 OECD 关于国有企业治理准则的解释是：“为了避免市场扭曲，国有企业应该保证在市场竞争中与私营企业处于公平竞争的状态；公司的治理结构必须完全符合 OECD 公司治理准则。”（注：OECD G uidelines on corporate governance of State-owned Enterprise，参见：www.oecd.org/daf/corporateaffairs/soe/guidelines.）换句话说，OECD 的国有企业治理准则认为政府可以基于一些政治或公共利益上的考虑而对其国有企业提出要求，但其最终目标是增强经济活力和保证市场的公正。作为竞争中立政策的另一个发起者——澳大利亚官方给出了更为明确的解释，指出：政府层面的商业行为在市场竞争中不能享有高于一般性企业的竞争优势。竞争中立政策的目的便是要破除国有企业在资源配置上的扭曲同时增强市场的竞争性。按照澳大利亚的观点，他们认为许多国有企业在资源配置上享有很多来自于政府的先天优势，并不能真实地反映其运作成本，这可能导致生产与消费的扭曲。因此，竞争中立政策要求政府不得利用其行政权力使其国有企业获得比私人企业更多的优势。

在许多情况下，国有企业享有一些私人企业不具备的特权或便利条件。这些优惠政策给予国有企业在市场上更强的竞争力，OECD 认为这种竞争力并不是来源于企业自身管理或技术的提升，更多来自于政府层面的扶持。这类优惠政策包含补贴、便利的融资与担保、独占垄断地位等。其中，补贴被认为是一种最直接的政府扶持。比如，受扶持国有企业从政府处获得直接的资金注入以维持其商业活动；在税收上政府可以通过减免特定国有企业的税收来达到对该企业补贴的目的。补贴的形式是多样的，例如：除了直接的资金上的补贴政府还可以通过以无偿或者低价的形式让国有企业获得土地使用权。这在很大程度上降低了国有企业的运行成本，因为相同情况下的私人企业需要花费较大的市场价来获得其需要的土地[1]。其次，国有企业容易获得融资和担保上的优惠与便利。通常情况下，国有企业能够较为便利地从政府或者国有金融机构下获得贷款并且政府会做出担保。按照OECD 国有企业治理准则的说法，该形式大大降低了国有企业的融资成本。相对于私人企业，国有企业无疑在获得资金支持上拥有更大的优势。

另一方面，政府出于经济安全等因素的考虑，通常允许一部分国有企业享有市场垄断的地位﹙如能源、通信、邮政等领域﹚。通常来说这些享有法律或自然垄断的企业确实保障了国家的经济安全，但是企业长期享有垄断性优势很容易形成产业链的垄断，这就会直接影响市场竞争性以及行业准入条件。

二、竞争中立政策在欧盟和澳大利亚的实施情况OECD 认为竞争中立政策旨在提供一种更为公平的竞争环境，在竞争中立的框架下需要重新审视现有的法律和行政法规，使国有企业的运营环境尽量与私人企业相同。同时竞争中立政策还要求提高透明度，即政府有义务披露其国有企业的运作成本。竞争中立的目的就是最大限度降低来自于政府层面的便利条件，使各种类型的企业能享有相对公平的市场环境。竞争中立政策的一个明确目标是要求在竞争法以及其他法律法规中引入竞争中立的规定，同时竞争中立改革还应扩大到公司的治理准则中以降低来自政府提供的竞争优势。OECD 指出：竞争中立政策的引入将对国有企业带来不同以往的一场改革。竞争中立政策要求监管机构一旦发现政府故意做出扭曲市场竞争的措施以扶持某个﹙或多个﹚企业时，有权利警告政策制定机关。

到底如何引入竞争中立政策？OECD 认为竞争中立措施应该在各国的“竞争法”中加以体现，通过竞争法可以明确什么是“反竞争”的政府商业行为。在竞争法中引入竞争中立政策能够更好地涵盖市场竞争的各个方面，同时也能为市场创造竞争中立的外部环境。

﹙一﹚竞争中立政策的范围事实上，关于竞争中立政策到底应该包含哪些具体的范围并没有一个统一的解释，OECD 简要的给出了部分范围以供成员参考：

﹙1﹚竞争中立政策应该首先在政府层面加以规制；﹙2﹚在竞争中立政策下，国有企业的经营活动应该完全遵循商业活动的原则。但是部分国有企业并非盈利性，它们承担了部分社会公共职能，对于这样一些企业的经营活动需要和商业性国有企业区分开来；﹙3﹚在现行的法律法规中不能包含禁止竞争的规定﹙特殊行业除外﹚。

﹙二﹚澳大利亚的竞争中立措施澳大利亚现在已经有比较具体的竞争中立政策，其措施是基于：政府性质的商业活动不应该在市场上享有大于私人企业竞争优势的准则实施。在澳大利亚，“联邦竞争委员会”和“生产力委员会”负责执行和监督竞争中立政策的具体措施。从 1993 年起，澳大利亚开始了对其国有企业公司化的进程，但是发现公司化进程并不能完全消除国有企业获得来自于政府层面的诸如成本、定价等方面的竞争优势[2]。公司化后国有企业仍然可以通过减免税收、获得补贴等方式造成市场竞争的扭曲。因此，澳大利亚政府开始制定更为严格的竞争中立措施，其目的是尽量消除政府商业行为造成的市场竞争扭曲。

这些措施包括：1.税收中立，澳大利亚要求政府的商业行为不得享受比其他市场竞争者更为优惠的税务减免。2.信贷中立，要求政府需要为其商业行为承担其他市场竞争者相同的信贷成本﹙利率﹚。3.政策中立，要求政府商业行为不能享受与其他市场竞争者完全不同的政策环境。4.合理的商业回报率，要求国有企业必须提供合理的商业回报并且需要派发商业红利。5.价格要真实地反映成本，要求国有企业的商业行为在价格制定上应该完全地反映其生产成本，同时非盈利性项目的资金不得用于补贴其商业行为（注：上述措施详细参见：Rennie，M .A nd F.Lindsay ﹙2011﹚，“Competitive Neutrality and State-owned Enterprise in Australia：Review of Practices and their Rlevance for Other Countries”，OECD Corporate Governance Working Papers，N o.4，OECD Publishing，﹙http：//dx.doi.org/10.1787 /5kg54cxkm x36 ?en﹚）。此外，由于国有企业很容易出现交叉补贴的情形，澳大利亚的竞争中立措施还特别关注政府对公共项目﹙非商业活动﹚的补贴行为。政府的公共项目需要严格列明并且对资金有较为严格的管理，“联邦竞争委员会”负责监督此类项目是否有清晰的说明以及资金是否正确使用。

﹙三﹚欧盟的竞争中立措施欧盟成员在对待竞争中立政策问题上通常适用欧盟法的第 106 条﹙A rticle 106 EC﹚。该条款要求不管是国有企业还是私人企业的经营活动都受欧盟条约中的竞争条款约束，除非适用该条款与条约与其他签订的特殊任务相冲突时，可以有例外情形。总的来说，竞争中立的相关措施已经被欧盟所广泛承认。欧盟法第 106 条明确指出欧盟的国有企业受竞争法的管辖，成员不得以任何理由或措施对抗这条规则（注：Article 106，Treaty of European Union.）。欧盟竞争中立措施的第二个特征是在该系统下，条约授权欧盟委员会有权处理成员的国有企业的经济活动问题。例如，委员会可以要求其成员对本国国有企业适用竞争法；如果成员的国有企业违反了竞争法中的相关规定，委员会可以做出决定要求企业停止相关措施，并且可以对其进行相应的罚款（注：A rticle 106，Treaty of European Union.）。如果该成员的国有企业是在受政府扶持或影响下违反竞争法的规定﹙比如政府要求企业设定倾销性价格﹚，委员会可以直接对其成员的政府下达停止此类措施的强制性决定。此外，欧盟法第 106 条还规定可以适用于各成员的各种形式的企业﹙国有和非国有﹚，政府扶持不仅包括资金的直接补贴还应包括各种税务的减免措施。欧盟认为除了一些特殊情况，任何形式的政府补贴都是不被允许的。成员国有义务向委员会及时报告他们计划采取的对任何企业的扶持措施，委员会随后会仔细审查此类措施然后决定是否允许实施[3]。

欧盟委员会的另一种保证竞争中立的措施是——“透明度审查”，该措施要求国有企业对其公共项目和商业行为承担独立的责任。对于那些承担了部分非商业活动的国有企业来说，该措施要求设立不同的账户以说明其预算如何在商业活动与非商业项目区分开来；该措施被广泛地适用于欧盟的各项领域，例如能源、交通、邮政等（注：Commission Directive 80 /723 /EEC of25 June 1980 on the transparency of financial relationsbetween Member States and public undertakings ﹙O J L 195，29.7.1980，p.35﹚.）。

三、竞争中立政策对我国新时期战略经济的影响与国有企业改革方向﹙一﹚竞争中立政策——我国面临的考验竞争中立政策突然被欧盟提高到如此重要的高度，其中有较强的政治因素。由于中国实行了一条与西方国家不同的发展道路，经过 30 年的改革开放，在经济上取得了巨大成果。特别是在近几次经济危机中，中国模式都展现了巨大优势，有效地抵御了经济危机的影响。因此，许多新兴经济体均开始效仿中国，加强国家对经济的干预和控制。可以说实行竞争中立政策的根本原因就是——欧美的自由资本主义受到了来自中国发展模式的挑战。美国希望通过竞争中立政策以确立新的游戏规则，避免中国等新兴经济体利用政府手段扶持其国有企业。其次，通过竞争中立标准的制定迫使中国等发展中国家进一步对外开放，为欧美企业凭借现有的巨大优势进一步开拓全球市场提供制度支持，制约中国企业的“走出去”发展战略。

2012 年 4 月，美国“贸易代表办公室”﹙U STR ﹚发布了美国对外签署投资协定的最新范本（注：参见：2012 U .S.Model Bilateral Investment Treaty，http：//www.ustr.gov/trade ?agreements/bilateral-investment-treaties.），这预示着中美投资协定的谈判工作或许即将重新开启。笔者仔细分析了美国 2012 投资协定范本，发现除了美方一直关注的议题﹙如：要求准入前国民待遇、透明度、业绩要求等﹚，特别规定了关于国有企业的问题。范本指出：“由缔约方授权行使任何法律、行政或其他政府权力的国有企业或个人应受协议约束。”（注：参见：《2012 美国投资保护协定范本》第 2 条第 2 款。）该范本明确了国有企业被视为政府机构的标准，通过政府命令或其他形式赋予国有企业某项职权时，将被视为行使行政职权的政府机构，应受到投资协定中关于政府义务的约束。另一方面，TPP作为当前美国主导的旨在建立迄今为止最高水平的区域贸易规则，也明确将国有企业的竞争中立问题纳入其中。包括了扩大国有企业的概念、保证透明度、政府不得在国有企业与私人企业间构成歧视等一系列内容。

此外，笔者还注意到 2012 年 5 月，美国“彼得森国际经济研究所”发表了一篇名为《世界贸易组织能否拥有光明未来》的政策性论文。该文指出：目前 WTO 关于国有企业的规定只在 GATT 1947 第 17条有所规定（注：《1947 年关税与贸易总协定》第 17 条。），并且已经无法适应新时期的国际经济环境，应该进行改革。该论文认为未来 WTO 的国有企业规制应参照 TPP 制定严格要求[4]。由此看来，竞争中立政策在“美国 2012 投资协定范本”、TPP 以及“欧盟关于国际投资的共同声明”中形成统一且相互呼应的局面；美国对竞争中立政策在全球实施大有志在必得之势。

﹙二﹚OECD 的竞争中立措施对我国国企改革的借鉴意义虽然欧美竞争中立政策有较强的政治性，但我国作为世界经济第二强国必须要面对新时期下的外部挑战。我们要重启与美国的投资协定谈判，打破 TPP 对我国的诸多限制，就必须要正确面对竞争中立政策。实际上，我国一直坚定地推行国有企业改革、实现政企分离，努力建立现代企业制度，应该说还是取得了显著的成绩。欧盟力推的竞争中立政策与我国国有企业改革的大方向还是一致的，但欧美高标准的竞争中立政策意味着我国需要承担更多的国际义务，这与我国现阶段的经济发展不符。因此，笔者认为对待竞争中立政策我们既不可全盘接受也不可完全否定。借鉴 OECD 在竞争中立政策上推荐的准则或许对我国国有企业改革有一定参考价值。

美国方面指出针对 2005 年发布的 OECD 国有企业治理准则来说，与美国的国有企业治理模式基本一致。因此，基于 OECD 治理准则美国结合自身的经验给出指导性原则。第一，国有企业必须明确地说明与政府间的关系。需要向外界明确地说明国有企业享有的对某些法律法规的例外，或在经济活动中享受的来自于政府的特权和优惠措施。对于国有企业提供的部分公共服务必须清晰地、透明地在相关法律法规中明确规定[4]。例如：对于国有企业提供的某些公共服务的成本需要有相应的透明措施，防止国有企业利用对公共服务的政府补贴进行与私人企业竞争的商业行为。第二，政府应该确保一个公平、公正的市场竞争环境。需要尽量避免损害消费者利益的不必要的市场扭曲和低效措施。另一方面，在重视国有企业对社会大众提供的公共服务的同时需要尽量消减对国有企业的融资、信贷方面的优惠。第三，国有企业的公共服务职能应该与其他职能严格区分开来。政府监管机构应该严格将国有企业中的商业活动分支严格剥离出来，并且给予非国有企业和国有企业中的商业分支同等的政策待遇。更重要的一点是，国有企业产权应该严格地独立于监管机构。为了达到这一目标，国有企业应该严格遵循独立年度审计报告，该审计报告应该严格遵循其他非国有企业的审计标准[5]。

结语竞争中立政策的出台对我国新时期的经济策略提出了严峻的考验。可以说事关我国长期利益和发展战略、事关中国与欧美国家经贸关系的健康稳定、事关我国国有企业下一步的改革走向以及中国企业如何更好地实施中央部署的“走出去”战略。当前，在美国力推 TPP 以及 OECD 国家重点关注竞争中立的情况下，我国经贸关系发展的空间面临被严重挤压的风险。在未来的投资协定谈判、自贸区协定的谈判中竞争中立将成为一个无法回避的议题。可以预见的是除美国外，欧盟、澳大利亚、日本、韩国等都可能会对我国提出竞争中立的要求，可以说是“形势比人强”。

实际上，竞争中立政策与我国一直实施的国企改革并不是完全冲突的，如果掌控得当，竞争中立政策能够产生一种良性的“倒逼”作用，进一步推动我国的国有企业改革。因此，对于竞争中立政策我们不能一味地否定，应该坚持以我为主，借鉴 OECD 的竞争中立政策制定出符合国内改革进程、符合自身发展需要的措施；另一方面，对于一些不会影响我国原则底线的竞争中立措施，若确实体现了国际上国有企业改革的趋势，我们也应该做出相应的调整，为我国企业更好地实施“走出去”发展战略提供法律和政策上的依据。




【作者简介】
赵学清，西南政法大学教授。温寒，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]D.E.M.Sappington and J.G.Sidak.Competition law for State-owned Enterprise[J].71 Antitrust Law Journal，V ol.71，N o.2，2003.
[2]Tony Greenwood，David Williamson，Jim Armitage，Gary Rumble and Donald Magarey.“Corporatization and privatization of State-owned Enterprises：Some Australia Perspective”17 Hastings Int'l& Com p[J].Law Review，741，1994.
[3]Antonio Capobianco and Hans Christiansen.Competitive Neutrality and State-owned Enterprises：Challenges and Policy Options[R ].OECD Corporate Governance Working Paper，No.1，2011.
[4]Gary Clyde Hufbauer and Jeffery J.Schott.Will the World Trade Organization Enjoy a Bright Future？[Z].Policy Brief，Peterson Institute for International Economics，PB12 −11，M ay 2012.
[5]OECD ﹙2010﹚.Accountability and Transparency：A Guide for State Ownership，Corporate Governance Series[Z].OECD publishing 2010，参 见：http：//www.oecd.org/daf/corporateaffairs/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/accountabil-ityandtransparencyaguideforstateownership.htm