【学科分类】行政法学
【出处】《法商研究》2013年第1期
【摘要】在我国，私人可以被授权者、被委托者、行政助手以及私法主体的身份参与执行警察任务，国家需要针对这四种不同身份完善行政组织法制。在私人参与执行警察任务的过程中，公安机关应当确保实现国家担保责任，对参与执行警察任务的私人进行准入监督和行为监督，行政行为法制需要围绕契约监督和绩效监督模式加以展开。就司法救济而言，私人参与执行警察任务呈现多重法律关系形态，行政诉讼应当在相关行政争议的解决中发挥作用。行政法制保障体系的构建，有助于我国私人参与执行警察任务改革的顺利推进。
【关键词】私人；警察任务；法律身份；政府规制；司法救济
【写作年份】2013年


【正文】

　　依据传统的行政法学理论可知，警察任务是专属于国家的职能，必须由警察机关亲自执行，私人不得染指。然而，近些年来，外国行政法制的实践表明：私人正以灵活多样的形式参与到各种警察任务的执行之中。[1]在我国，除私人承包特定区域的治安巡逻任务外，招录治安辅助人员及交通协管员协助人民警察从事治安及交通管理工作，成立民营消防队提供消防服务，鼓励公民拍摄交通违章并向公安机关提供相关的证据，吸收民间社会力量参与戒毒及社区矫正等“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足民众需求”[2]的民营化举措正在当下警察任务执行的过程中得到广泛推行。虽然这些改革具备相应的法理基础和社会现实需要，但仍有必要将这一新形式的警务改革及时纳入行政法治的轨道。[3]正如有的学者所言：“真正的民营化政府责任是不能被转移的，所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效；且真正的民营化并不会造成政府角色的消失，而只是减少而已。民营化的成功，是建立在一个健全的政府功能基础上的”.[4]因此，在私人参与执行警察任务改革的过程中，作为主导者的公安机关必须努力扮演好多重角色，合理地运用多种规制手段对私人进行有效的监督和控制，进而确保民众的基本权益不因私人执行警察任务而受到损害。基于这一考虑，笔者通过对私人参与执行警察任务的法律身份、政府规制及司法救济的研究，试图从组织法、行为法及救济法的三重维度构建私人参与执行警察任务的行政法规制体系，希望能够对处于争议之中的私人参与执行警察任务的推行有所助益。

　　一、私人参与执行警察任务的法律身份

　　从我国目前的实践看，私人参与执行警察任务的最大困惑是“身份”问题。[5]特别是种类多样、名称各异的辅助警察，几乎参与执行了所有的警察任务，但其法律地位却始终没有明确。这种状况不仅无助于私人更好地参与执行警察任务，而且还极易引发辅警滥用权力侵害民众合法权益以及辅警自身执行任务遭遇侵权的恶果。因此，在考察行政任务民营化实践的基础上系统梳理私人参与执行警察任务的法律身份就很有必要。法律身份的确定能够清晰地展现私人在执行警察任务过程中形成的各种法律关系，进而通过完善行政组织法制为私人参与执行警察任务的推行提供保障。

　　由于私人参与执行警察任务是一个新兴的课题，私人参与的具体方式也处于探索之中，因此有关私人参与执行警察任务法律身份的研究成果比较少见。我国台湾地区学者李震山曾以参与依据为标准，将私人参与执行警察任务的情形分为基于紧急状况、本于法令之义务、出于自愿及依据契约等4种情形，对确定私人参与执行警察任务的法律身份具有启示作用。[6] 除此之外，其他有关私人参与经济行政、给付行政法律地位以及利用私人完成行政任务可能性的一般探讨也具有参考价值。例如，德国学者施利斯基在分析私人参与完成经济行政任务的方式时，就将其形态分为被授权人、行政协助人、服务于国家的私人、被委托人及混合形式5种。[7]我国台湾地区学者詹中原将私人参与公共事务的法律身份分为自动从事公益事务之人、行政助手、行政委托3种；[8]而我国台湾地区学者程明修在分析利用私人完成行政任务时，则提出存在行政之替代执行者、对私人人员或物资的纳用、行政受托人、行政助手4种可能的情形。[9]

　　以上学者的有关论述虽然表述不尽一致，但在私人参与执行行政任务中的具体角色定位上却并无明显分歧。例如，施利斯基所说的“被委托人”与通常意义上的公权力委托行使并不相同，前者指的是企业经营者的辅助机构，负责特定的监督任务，并不行使任何国家职能，但受到企业的约束，完全是一个私法上的组织机构。其实，在德国环境法中存在大量“环境保护受托组织”,它们“系依法设立于事业、企业之内部单位，为事业之所属员工，具有环保专业之相关知识，非受行政机关委托或授权，故不属于行政机关之员额”.[10]这类情形实际上与程明修所说的“行政之替代执行者”相似。同时需要指出的是，我国台湾地区“行政法”中的“委托私人行使公权力”与祖国大陆行政法中的行政委托并不相同：后者是一个与行政授权（法律、法规授权）相对应的概念，二者的区别主要在于是否发生行政主体资格的转移；前者的委托既可以直接依据法律规定产生，也可以基于法律规定的授权以行政处分或行政契约的方式产生，但结果都是受委托人以自己的名义独立完成任务。?[11]结合祖国大陆私人参与执行警察任务改革的实践，笔者认为，私人参与执行警察任务的法律身份主要有如下4种情形。

　　（一）以被授权者的身份

　　在我国，私人以被授权者的身份独立执行警察任务的情形并不多见。究其原因，主要在于警察任务一直被视为属于国家的核心任务，必须由人民警察亲自承担。不过，机长和船长是两个比较典型的例外情形。《中华人民共和国民用航空法》第46条规定：“飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施”.《中华人民共和国民用航空安全保卫条例》第22条规定：“航空器在飞行中的安全保卫工作由机长统一负责”.该条例第23条规定：“机长在执行职务时，可以行使下列权力：（1）在航空器起飞前，发现有关方面对航空器未采取本条例规定的安全措施的，拒绝起飞；（2）在航空器飞行中，对扰乱航空器内秩序，干扰机组人员正常工作而不听劝阻的人，采取必要的管束措施；（3）在航空器飞行中，对劫持、破坏航空器或者其他危及安全的行为，采取必要的措施；（4）在航空器飞行中遇到特殊情况时，对航空器的处置作最后决定”.根据上述规定，作为私人的机长实际上被法律、法规直接赋予了执行航空器内危险防止任务的权力。也就是说，机长根据法律、法规的授权能够在飞机上“自由裁量”行使警察权。2011年6月发生在云南省昆明市机场的“3名乘客被南航机长‘赶下’飞机事件”?[12]就与机长警察权的行使有关。与此相类似的还有船长在船舶行驶过程中享有的各种警察处置权。例如，《中华人民共和国海商法》第36条规定：“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据”.可见，作为私人的船长根据法律的直接授权同样可以行使警察权。

　　虽然目前我国法律、法规直接授权私人行使警察权的规定还不多见，但随着私人参与执行警察任务改革的不断推进，特别是在警察任务日益增多与警力严重不足的矛盾日益凸显时，将警察任务中的某些纯粹服务性、技术性、辅助性事务分离出去交由更具实力的私人执行不失为一种有益的尝试。例如，面对形势严峻的吸毒现状，仅靠公安机关的力量显然无法完成强制戒毒任务，必须发动社会力量广泛参与。为此，《中华人民共和国禁毒法》确立了崭新的社区戒毒模式。国务院还专门发布了《戒毒条例》（以下简称《条例》）。《条例》第2条第2款规定了“自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施”并举的戒毒工作模式。《条例》第15条规定：“乡（镇）人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组，配备社区戒毒专职工作人员，制定社区戒毒工作计划，落实社区戒毒措施”.《条例》第21条规定：“社区戒毒人员拒绝接受社区戒毒，在社区戒毒期间又吸食、注射毒品，以及严重违反社区戒毒协议的，社区戒毒专职工作人员应当及时向当地公安机关报告”.这些规定明确了“禁毒社工”的法律地位，为私人参与执行禁毒任务提供了充分的法律保障。对于类似外来人口居住证办理、道路交通安全讲习、防诈骗宣传、消防知识宣讲、邻里琐碎纠纷调解等与警察强制权无关的服务性警察事务，今后完全可以通过法律、法规乃至规章授权的方式直接转交私人执行。[13]

　　（二）以被委托者的身份

　　行政委托是私人参与执行警察任务的重要方式之一。不过，在我国当下的实践中，行政委托却呈现出诸多乱象，特别是将警察权随意委托给辅助警察行使之后，暴露出大量公权力肆意侵犯民众私权利的恶性事件。为此，有学者提出，对于行政委托，我国需要的不是实践中的积极推进、理论上的提倡论证；相反，我国需要的是实践中的适当收缩和明确界限以及理论上的正本清源。[14]根据《中华人民共和国人民警察法》第7条的规定，人民警察所行使的具有强制性的公权力主要包括行政处罚权和行政强制措施权。在实践中，侵犯民众私权利的事件也集中体现在上述两类公权力的行使上。因此，对这两类具有国家暴力色彩的警察权力应当禁止委托给私人行使。事实上，《中华人民共和国行政处罚法》第18条和《中华人民共和国行政强制法》第17条均对委托行使权力作了严格的限制，尤其是对后者限制更严。法律不仅规定行政强制措施权“不得委托”,而且还规定“应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”.[15]?至于调查、检查等其他警察权力能否委托实施以及如何委托，我国目前并无统一的法律规定。不过，从我国第一部行政程序地方规章--《湖南省行政程序规定》--有关行政委托的规定看，似乎也存在严格限制的倾向。[16]

　　由于按照祖国大陆行政法学界的通说，行政委托并不发生行政主体资格的转移，被委托者实施行为的一切法律后果都由委托机关承担，因此，在遵守法律优位原则的同时，完全可以将某些警察任务事项委托给私人行使。例如，违章停车的拍照取证任务、非机动车牌照的检查任务、养犬证照的检查任务等相对较弱的警察权事项完全可以委托给辅助警察行使。这些警察事务具有工作量大、不涉及人身自由、非属行政执法最终处理决定等共同点，具有实行功能民营化的可能性。又如，一些地方进行的治安承包改革尝试也可以归纳为广义的行政委托范畴之中，无论是纯粹的路面巡逻还是巡逻过程中必要的盘问，都可以通过签订治安承包协议的方式委托给承包人行使。当然，警察任务的委托目前存在的最大问题还在于法律依据不足，毕竟通过内部规范性文件的形式进行委托不仅无法让民众知悉，而且也无法解决相应法律责任的承担问题。为此，加快有关地方规章制定工作的步伐迫在眉睫。

　　（三）以行政助手的身份

　　行政助手是私人参与执行警察任务最重要的方式，也是争议最小的一种方式。究其原因，行政助手相当于行政机关手足的延伸，其完全是在行政机关的直接指挥监督下协助行政机关执行行政任务。因此，作为行政助手的私人并不具有独立的法律地位，其在从事行政任务时，也不发生公权力的转移问题。警察行政领域存在非常广阔的行政助手使用空间，如在上下班高峰时段交通协管员在交通警察的指挥下协助疏导交通、纠正行人及非机动车违章，警察在处理完交通事故之后民间拖吊从业者代为拖吊事故车辆，等等。就当前各类辅助警察实际从事的工作而言，绝大部分都是这种行政助手性质的任务。

　　由于行政助手是一种参与程度最浅的民营化方式，因此行政机关完全可以通过制定规范性文件的形式明确私人作为行政助手的身份。当下各地纷纷制定的有关交通协管员的管理规定就是例证。例如，《安徽省公安机关交通协管员管理暂行办法》第2条将交通协管员定位为“协助交通民警从事疏导交通、维护交通秩序的专职人员”,第7条规定交通协管员“不具有道路交通管理执法权，须在交通民警带领下执行职责”.《云南省公安交通协管员管理试行办法》第1条将交通协管员定位为“协助公安交通管理的人员，在公安交通民警的带领下开展工作，不具备执法主体地位”,第4条规定交通协管员的任务是“协助公安交通管理部门维护道路交通秩序和道路治安秩序，宣传交通安全法规，保障交通安全”.《陕西省交通协管员管理暂行办法》第2条规定交通协管员“是道路交通管理工作的一支重要辅助力量”.从这些规定看，实践中的交通协管员都是作为行政助手参与执行道路交通管理任务的。我国第一部专门规范辅助警察的地方政府规章---《苏州市警务辅助人员管理办法》---第5条将警务辅助人员定位为“人民警察的助手”,在公安机关及人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。这一立法在国内率先以规章的形式对治安辅助人员、交通协管员、文员等警务辅助人员的行政助手地位作了明确的规定，值得在我国其他地区进一步推广。

　　（四）以私法主体的身份

　　私人除了以被授权者、被委托者和行政助手的身份参与执行警察任务以外，还可能以纯粹的私法主体身份参与相应警察任务的执行。诚如我国台湾地区学者李震山所言：“私人或民间组织，除法令有特别规定者外，皆可基于自助心理或社会责任意识，自愿贡献心力，参与警察任务之执行，此类自发性组织或个人，既不必受法律组织形态之限制，人事经费上又不受民意机关与外在压力影响，并可以选择政府力有未逮之任务，加以协助，其所提供服务，必会受到尊重与支持。政府除不断激发人民参与警察任务执行之社会责任意识之同时，应有义务提供良好的法令，以解决因私人自愿参与警察工作所衍生之法律问题”.[17]站在功能主义的立场上看，私人无论是基于自卫“被动”还是基于公益“主动”参与危险防止或犯罪追缉等活动，都能够减轻国家本应承担的警察任务。

　　在祖国大陆私人参与执行警察任务的实践中，事实上就存在着大量私人以普通私法主体身份参与执行警察任务的实例。例如，一些地方出现的“民营消防队”,大多是由私人投资成立并按照企业模式运营的。这些民营消防队与当下很多民办养老院、民办学校一样，缓解了政府的诸多压力，满足了普通民众的需求。当然，对于农村偏远地区的民营消防队，政府应当加大扶持力度，确保消防服务均等化的实现。又如，企业内部设立的护厂队、学校内部设立的护校队对于各自单位的安全防范工作都起到重要的作用。这种自发形成的护厂队、护校队与公安机关之间并没有形成授权或委托关系，也不是在公安机关的指挥下工作，完全是普通的私法主体。此外，各类志愿者在提供治安信息、扭送违法犯罪分子、疏导道路交通、参与抢险救灾、大型活动安全保卫等警察任务的执行方面也发挥了重要的作用。虽然志愿者出于志愿参与执行各种警察任务，但公安机关也应当从多方面对志愿者的志愿服务行为进行规范和引导，进而在激发民众出于公益积极参与执行警察任务的同时，也能够保障参与执行警察任务志愿者的合法权益。

　　二、私人参与执行警察任务的政府规制

　　私人参与执行警察任务之后，公安机关并非可以推脱一切责任而撒手不管；相反，为了维护民众的合法权益不因私人参与执行警察任务而遭受额外的侵害，公安机关仍应肩负监督之责。也就是说，私人参与执行警察任务不但没有减轻公安机关的职责，反而要求公安机关承担决策者、监督者、谈判者等角色应该承担的职责。

　　事实上，私人参与执行警察任务之后政府规制的理论基础正是“国家的担保责任”.相对国家的执行责任而言，担保责任是指“特定任务虽由国家或其他公法人以外之私人与社会执行之，但国家或其他公法人必须担保私人与社会执行任务之合法性，尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉之责任”.[18]也就是说，国家的担保责任意味着一种官与民的合作。国家通过大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人，促使与公共福祉有关的目标能够得到落实，但国家并不亲自实施。“国家的调控工具，除设定法律之框架以外，尚有咨询、提供财政诱因、持续性的观察与监督等；控制、观察、助长与咨询，系常见的国家担保责任的政策手段。”?[19]警察任务的民营化改革既要追求效率，又要追求公平。这既是警察任务民营化改革的目标，也是政府对其进行规制的正当性基础。虽然运用市场的力量可以改善公共部门的绩效，但市场毕竟不能取代政府。这突出表现在公共部门的“公共性”上。民营化虽然是公共部门治理的重要工具，但它与治理一样存在内在的缺陷---不强调公平和公正。[20]可见，在后民营化阶段，为了防止私人部门片面追求经济效益的最大化而损害普通民众的权益，政府应当采取相应的措施对其进行规制。从这种意义上讲，民营化在现代宪法国家中“绝非为国家放弃对于民营化领域之管制与监督，毋宁仅只涉及管制理论基础与方式之改变，即所谓‘管制革新’之问题”.[21]

　　虽然规定国家担保责任的目的在于维护公共利益，但其内涵却随着民营化涉及的任务领域的不同而有所不同。我国台湾地区学者许宗力曾经归纳出5项后民营化阶段国家管制义务的内容：给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保义务、持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务、既有员工的安置担保义务以及人权保障义务与国家赔偿责任之承担。[22]观论者的表述，好像是以公用事业的民营化为例得出的基本结论。笔者在研究公交特许经营后的政府规制革新时，也曾提出依据公交特许经营自身的发展流程，应当依次解决好市场准入规制、特许经营合同规制、价格规制、质量规制以及市场退出规制等5个环节的问题。[23]就笔者研究的私人参与执行警察任务而言，由于具体种类繁多，公安机关在监督重点上也存在差异，如对民营消防队需要给予财政扶持、对民间拖吊从业者需要进行价格管制等，因此，从总体上讲，在私人参与执行警察任务的过程中，政府（主要是其公安机关）的规制责任集中体现在准入监督和行为监督两个方面。

　　（一）准入监督

　　由于民营化实际上是一个公共部门在市场上挑选合适的私人参与执行公共行政任务的过程，[24]因此，准入资格监督是私人在参与执行警察任务时政府实施规制的首要环节。面对形形色色的私人，作为私人参与执行警察任务组织者的公安机关，就必须严格按照相应的实体条件和公开的遴选程序进行审慎选择，尽可能吸收条件最优者参与执行警察任务。与其他公共行政领域不同，警察任务属于传统国家的核心职能，具有一定的强制性和保密性。如果不能切实把好准入关，让一些素质低劣的私人参与执行警察任务，那么既会增大民众权益遭受不法侵害的可能性，又会败坏公安机关的形象甚至危及公安事业的健康发展。

　　正是基于对辅助警察队伍素质的重视，公安部一直强调要严把进人关。2004年9月3日，公安部发出通知，要求各级公安机关一律不得从社会上招聘治安员，对于已招聘的治安员要逐步清退。2008年4月30日，公安部印发《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》，要求从严把握交通协管员的招聘录用条件。招聘交通协管员，要经县级以上人民政府批准，面向社会公开招考，择优聘用。招聘对象应当具备以下基本条件：身体健康；思想品德良好，无违法犯罪记录；初中毕业以上文化程度，年龄在18周岁至50周岁之间；具有一定的交通管理法律、法规和基础业务知识；原则上会讲普通话。聘用交通协管员，要按照《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定与被聘用者签订聘用合同。公安部的多次整顿也体现了对辅助警察参与执行警察任务进行科学化、规范化、制度化管理的现实要求。

　　从目前辅助警察招录的实践看，虽然各地公安机关都作了一些相应的规定，但相互之间的差别非常明显。以辅助警察的招录为例，浙江省杭州市公安局余杭区分局2007年为招考30名巡逻辅助警察专门发布了招考简章，对招考范围、报考条件、招考办法和程序作出了十分详尽的规定，并且特别强调招考工作要贯彻“公开、平等、竞争、择优”的原则，按考生“自愿报名、体能测试、笔试、面试、体检、考核、录用”等程序进行。如此详细的实体和程序规定与人民警察的招录几乎等同。江苏省灌南县公安局2010年为招收600名辅助警察，也发布了招录简章，但其规定极为简单，尤其是其招录程序几乎无任何可操作性，根本无法体现公开、公平、公正的基本原则。诚如我国台湾地区学者许宗力所言：“如果立法者设有关于相对人资格、条件之规定，行政机关固应遵守，即便无相关规定，以维护公益为己任的行政机关仍有义务选择一个对任务执行而言，在能力、组织、财务与信用等各方面均具备最佳条件的相对人。要找出这位‘最适’的相对人，就有赖一套适当的选定程序。选择相对人至为重要，倘所托非人，而使民营化不幸沦为‘政府卸责',乃至’官商勾结‘、’利益输送‘的代名词，则推动民营化将是未蒙其利反先受其害了”.[25]

　　从总体上讲，准入监督包括实体和程序两个方面。其中，实体方面是对参与执行警察任务的私人的资格审查，它又可以进一步细分为积极和消极两个方面。积极的方面是从正面列举私人参与执行警察任务应当具备的年龄、文化、身体、品行、技能等条件；消极的方面是从反面列举不能参与执行警察任务的限制性条件，如有违法犯罪的记录、有吸毒的经历、有直系或旁系亲属正在服刑等。之所以要参考人民警察的招录标准来设置辅助警察的准入资格是因为警察任务具有特殊性。程序方面主要体现为通过公开、公平、竞争、择优的方式选择合适的私人参与执行警察任务。对于治安承包、清障施救等借助市场化优势提高公共服务质量的改革而言，治安承包人、清障施救业者的选择更需要借助公开招标的正当程序来完成。

　　由于准入监督在私人参与执行警察任务监督体系中居于基础性地位，因此应当通过制定相关的法律规范及时将准入监督的内容记载下来，确保以正当法律程序推进私人参与执行警察任务的改革。其中，信息的及时公开、意见的广泛听取和理由的充分说明是确保准入监督发挥实效的重要程序性制度。作为私人参与执行警察任务的主导者，公安机关在民营化的准备、实施及善后等阶段都应当及时向社会最大限度地公布相关信息，以便普通民众知悉私人参与执行警察任务的意图和具体方案，并在民营化的过程中充分表达各种意见，进而提升私人参与执行警察任务决策的科学性、民主性和可接受性；否则，就可能导致“公权力遁入私法”或“警察任务转嫁”等诸多弊端出现。[26]我国台湾地区“行政程序法”第16条规定：“行政机关得依法规将其权限一部分，委托民间团体或个人办理。前项情形，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻纸”.《湖南省行政程序规定》第21条第2款也规定：“委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布”.令人担心的是，目前很多私人参与执行警察任务的改革还没有被民众广泛知悉，这种“只做不说”的状况终究难逃民主性、正当性的拷问。因此，加强私人参与执行警察任务专门立法、明确私人参与不同类型警察任务执行的准入条件就变得相当急迫。[27]

　　（二）行为监督

　　私人参与执行警察任务的实质在于公私合作共同完成警察任务。国家的警察机关具有丰富的人力、物力资源，尤其胜任高体力、高智力的警察活动；民间力量则具有技术优势、人力优势，尤其适合从事服务性、技术性、辅助性警察事务。因此，在把好准入关后，针对私人履职行为的监督就成为最重要、最经常性的监督。由于私人参与执行警察任务的方式不同，因此对私人行为的监督重点和控制密度也存在差异。一般而言，对私人行为的控制密度与私人参与强度及事务本身烈度成正比：私人参与程度越强或参与事务影响民众权利越明显，其行为就越要受到严格控制；私人参与程度越低或参与事务影响民众权利越轻微，其行为所受控制就越要宽松。例如，私人以被授权者或被委托者身份参与执行警察任务时，公安机关对其需要采取高密度的监督措施；私人以行政助手或纯粹私法主体身份参与执行警察任务时，公安机关对其就没有必要采取高密度的监督措施。特别是作为行政机关手足延伸的行政助手，由于其几乎完全是在人民警察的直接指挥下从事相应的辅助性警察工作，因此最易受到直接监督。相比之下，在被授权和被委托执行警察任务的情况下，由于人民警察不可能时时在场，因此需要灵活运用静态监督与动态监督相结合的策略。其中，静态监督是指公安机关应要求受托者向其提供与执行业务相关的书面材料，动态监督是指公安机关到场视察、进行抽检、对第三人进行访谈或在必要时指挥受托人执行业务。[28]

　　在行政任务民营化的理论谱系中，行为监督可进一步分为专业监督（合目的性监督）和法律监督（合法性监督）两大类。“所谓专业监督系指，受委托之私人纵使未违反法律或法律之授权规定，但其执行公权力有违行政目的时（如违反委托契约上之合意），委托之行政主体若认为违反情节重大且影响公共利益者，甚至于得终止该业务委托民间办理；在法律监督方面，则由委托之行政主体经常性监督受委托私人，于执行受委托业务时有无逸出法律规定或法律之授权。”[29]由于行政委托是实践中经常出现的私人参与执行警察任务的方式，且公私双方之间往往都签有明确的委托契约，因此依据契约的监督应当成为行为监督的主要模式。同时，如同民营化决策需要广泛的民众参与一样，民营化之后的监督也不能排除民众的参与。某项警察任务交由私人执行，究竟服务质量有无提升、社会安全感有无增加、权益有无遭受侵犯，普通民众最有发言权。可见，除了依据契约监督之外，在行为监督方面还必须建立民众参与其中的绩效监督。以下将分别就行为监督中的契约监督模式和绩效监督模式略作论述，借此能够管窥现代行政行为法如何应对私人参与执行警察任务的兴起所带来的挑战。

　　英国有学者指出：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心”.[30]在参与执行特定警察任务的私人遴选出来以后，公安机关就必须与其签订条文详尽的委托合同，以明确私人承担警察任务的事项范围、受托私人与委托机关之间的权利义务关系、委托机关对受委托私人的监督、违约责任分担及合同争议的解决等。在合同中约定双方的权利义务及监督措施，能够避免警察任务民营化过程中不必要的争执，降低公私合作可能引发的各种风险。从我国公用事业等其他领域民营化改革的经验教训看，行政机关缺乏合同意识是一个带有普遍性的问题。在一个公私合作全面推进的时代，行政机关应该改变动辄采用命令控制型规制手段的习惯做法，学会采用谈判签约的方式实现对民间合作者的控制。以时下比较盛行的治安承包改革为例，承包合同的签订及落实就是私人参与履行治安防范任务的关键。在引起媒体广泛关注的“湖南邵东治安承包改革事件”中，虽然湖南省邵东县公安机关将城区夜间治安巡逻任务“整体”承包给保安公司的做法值得商榷，但这项改革是通过公开招标的方式进行的，并且双方还签订了包括承包区间、事务内容、承包费用、承包期间、奖惩规则等条款在内的较为规范的夜间治安巡逻协议书，因而是符合私人参与执行警察任务契约监督模式要求的。[31]

　　美国学者萨瓦斯指出：“严格的监测很有必要，但可能会流于微观控制或管理；过于松散的监测则会导致服务质量的下降。两者之间须保持适度平衡”.[32]在民营化改革推行之后，如何确保警察任务的公共性不至因私人参与执行而丧失，就成为政府规制的基本目标。除保留必要的命令控制型和激励协商型规制手段监督私人执行警察任务之外，应当大力倡导可量化指标的绩效监督模式，通过行业标准的设定和操作规程的规范化提升私人参与执行警察任务的质量。以我国当下较为混乱的民间力量参与道路清障施救任务执行为例，针对收费不合理、行业标准模糊、监管不到位等突出问题，一些地方的公安机关交通管理部门进行了积极的探索。例如，湖北省为了规范高速公路清障施救服务工作，满足广大司乘人员对高速公路清障施救服务的需求，专门制定了内容非常详尽的《高速公路清障施救服务标准和规程（试行）》，分别就清障施救服务形象标准、清障施救服务信息公布、清障施救服务操作规程、清障施救服务规范、清障施救服务监督管理等事项作了极具可操作性的规定，从而为绩效监督模式的推行提供了科学而全面的评估标准。在未来私人参与执行警察任务的后续政府规制中，类似的绩效评估手段无疑值得进一步推广。

　　三、私人参与执行警察任务的司法救济

　　虽然“司法审查的通病是为人熟知的”,[33]但私人参与执行警察任务之后同样会出现更多新类型的法律关系，与此有关的纠纷究竟是通过行政诉讼还是通过民事诉讼寻求救济似乎是一个值得探讨的问题。有学者指出：“……以私法实现行政目的的方式目前还是游走于公、私法的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的’流浪儿‘,因此应将在这类行政活动中引起的争议通过立法全部纳入行政诉讼，以防止行政’遁入私法‘而失去监督”.[34]对此，也有学者提出了不同的看法，认为“解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径，而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决”.[35]就我国当下正在试行的私人参与执行警察任务而言，也存在不少争议，如辅助警察因待遇、退出问题与公安机关发生的争议，南航机长驱逐乘客引发的机长强制权滥用的争议等。不过，这些争议都没有诉诸司法机关。其实，在我国公用事业、社会保障等其他行政领域民营化的过程中，也没有出现过类似西方国家的司法实践。无论是从当前祖国大陆行政审判司法政策的调整看，还是从私人参与执行警察任务形成的多元化法律关系上看，伴随私人参与执行警察任务而来的纠纷确实不太可能全部纳入行政诉讼救济的范围。

　　值得关注的是，我国台湾地区行政法学者在对这一问题的讨论中却形成了较为一致的看法。例如，李建良教授在分析民间拖吊从业者在执行违规车辆拖吊及保管所生损害的国家赔偿责任时曾指出，一般民众将难以理解，同样是对车辆的拖吊，为何由行政机关的人员自行实施拖吊并且发生损害，国家就负赔偿责任，而委由民间从业者实施拖吊并且发生损害国家就不负赔偿责任。他认为，“公权力行使”是国家赔偿制度规范的重点。国家赔偿责任的成立，是以公权力行使的存在为前提条件的。即使行政机关将拖吊措施的实施以私法契约交由民间从业者为之，也不会改变其属于公权力的本质。因此，他得出这样一个结论：“凡属行使公权力性质之公法行为，不论系由国家机关之人员为之，或系交由私人行使，不问交付任务之形式或程度如何，国家均应负国家赔偿责任；反之，非属公法性质之国家行为，纵令系由最狭义之公务员所为，亦无成立国家赔偿责任之余地，如此解释应较符合’国家赔偿法‘之规范意旨”.[36]李东颖先生在研究以行政委托方式委托民间从业者执行警察机关危害防止任务应否建构有实效的权利救济管道时也表达了类似的见解。他认为：“国家赔偿责任是一种因行使公权力行为而引起的责任，国家应否负责并非取决于执行任务之人的法律地位，对于国家赔偿请求权来说，具决定性的毋宁是：执行任务的人是否行使公权力。在行政委托的情形，因私部门受国家委托执行行政任务，其于执行任务时亦得独立行使国家所赋予的公权力，此时若造成第三人权利的损害，国家必须负赔偿责任”.[37]此外，许宗力教授在归纳后民营化阶段国家的管制义务时也认为除民办民营模式外，其他任何形式的民营化项目致第三人权利受损的，都必须由国家负赔偿责任。[38]?

　　笔者认为，我国台湾地区学者的上述研究成果颇具启示意义。就目前祖国大陆所进行的私人参与执行警察任务的改革而言，无论私人是作为被授权者、被委托者还是作为行政助手，只要涉及警察公共权力的行使，就应当由国家承担最终的赔偿责任，相应的纠纷自然需要通过行政诉讼的途径寻求救济。考虑到行政委托和行政助手是未来两种最主要的私人参与执行警察任务的方式，按照目前主流的学说，前者并不发生主体资格的转移，后者只是在警察的直接指挥下协助执行任务，更不会发生主体资格的任何转移。至于作为私法主体的私人参与执行警察任务，有时（如充当交通志愿者时）可能是作为行政助手身份出现的，因此造成损害的自然按照国家赔偿处理；有时（如充当民营消防员时）则是纯粹的私法上的主体，因此造成损害的则应按照民事赔偿处理。当然，这些理论上的归纳都是以私人执行者与第三人之间发生的争议作为预设前提的。至于参与执行警察任务的私人与公安机关之间的争议则比较复杂，需要视具体情况而定。例如，私人执行者与公安机关之间因为委托合同而产生的争议或因政府的财政扶持不到位而引发的争议，属于典型的行政争议可以纳入行政诉讼的范围；至于私人执行者与公安机关之间因人事管理或处分问题而发生的争议，则不属于目前行政诉讼的受案范围。可见，在私人参与执行警察任务所表现出的多重法律关系中，行政诉讼和民事诉讼两种司法救济手段应当相互匹配，共同为妥善处理不同主体之间的相应纠纷提供有效的对策。




【作者简介】
章志远，苏州大学法学院教授。


【注释】
[1]例如，美国的囚犯外包就是公共领域服务外包给私人公司的典型事例。目前，美国有100家私人监狱公司替政府关押了12.8万名囚犯。参见罗敏夏：《私人监狱公司：靠囚犯也能挣钱》，《南方周末》2012年8月30日。德国通过采用特许制度实现“通过私人的警察行政”,即使在典型的警察权力行政领域，特许也得到了应用。参见[日]米丸恒治：《私人行政》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第175页。
[2]E.S.Savas,Privatization:The Key to Better Government,Chatham,NJ:Chatham House,1987,p.3.
[3]参见章志远：《私人参与执行警察任务的法理基础》，《法学研究》2011年第6期。
[4]参见詹中原：《民营化政策---公共行政理论与实务之分析》，台湾五南图书出版公司1993年版，第10-11页。
[5]参见张伯晋：《我国协警制度成法律盲区 工资微薄身份尴尬》，《检察日报》2010年12月10日。
[6]参见李震山：《私人参与警察任务执行之法律观》，《警政学报》1990年第1期。
[7]参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第147-150页。
[8]参见詹中原：《民营化政策---公共行政理论与实务之分析》，台湾五南图书出版公司1993年版，第74-76页。
[9]参见程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第426-433页。
[10]程慈阳：《合作原则之具体化---环境受托组织法制化之研究》，台湾元照出版有限公司2006年版，第8页。
[11]瑡参见林金荣：《委托私人行使公权力之理论与实际》，《法令月刊》1989年第5期。
[12]参见叶锋等：《乘客被机长“赶下”飞机：维护安全还是滥用职权？》，//WWW.sznews.com/rollnews/2011-06/12/content_1134034687.htm,2012-09-12.
[13]在祖国大陆的行政法上，“行政授权”是个颇具争议性的概念。争议的焦点有两个：（1）作为授权的规范依据是仅指法律、法规还是包括规章在内？（2）行政授权是仅指法律、法规（或者规章）的直接规定还是包括行政机关依据上述规范进行的授权在内？笔者认为，伴随着社会管理创新的不断推进，特别是警力不足问题的日渐严重，应当大胆地进行警务改革，充分利用民间的力量来完成大量服务性警察任务。无论坚持何种授权观点，最重要的还是警察机关角色的转变。有关祖国大陆行政授权概念的争论及重构尝试，可参见耿宝建：《行政授权新论---走出理论与现实困境的一种认知尝试》，《法学》2006年第4期。
[14]参见王天华：《行政委托与公权力行使---我国行政委托理论与实践的反思》，《行政法学研究》2008年第4期。
[15]在实践中，很多规范性文件都存在“违法委托”的问题。例如，云南省公安厅1991年8月10日发布的《云南省聘任公安道路交通协管员暂行办法》第4条第2款规定：“专职协管员在受交通警察的委托时，可以使用带班交通警察的法律文书，对违章者进行当场处罚，但罚款不得超过50元。罚款数额超过50元或者需暂扣牌、证及车辆的，应当在4小时内交给带班交通警察或者值班领导处理”.
[16]参见《湖南省行政程序规定》第20、21条。
[17]参见李震山：《私人参与警察任务执行之法律观》，《警政学报》1990年第1期。
[18]詹镇荣：《民营化与管制革新》，台湾元照出版有限公司2005年版，第125页。
[19]黄锦堂：《行政组织法论》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第173页。
[20]参见[美]乔治？弗里德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第79页。
[21]詹镇荣：《民营化与管制革新》，台湾元照出版有限公司2005年版，第125页。
[22]参见许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），台湾元照出版有限公司2002年版，第607-610页。
[23]参见章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起---从公交民营化的受挫切入》，《中国法学》2009年第2期。
[24]参见章志远：《公用事业特许经营及其政府规制---兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，《法商研究》2007年第2期。
[25]参见许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），台湾元照出版有限公司2002年版，第600页。
[26]参见许文义：《警察委托行政之研究》，《警政学报》1992年第1期。
[27]在这方面，我国台湾地区按门类分别立法的做法值得祖国大陆借鉴。例如，我国台湾地区“交通义勇警察服勤实施要点”、“义勇消防人员编组架构”、“乡里守望相助队组织章程”、“义勇警察编训服勤作业规定”等相关规定的出台，对各种形式警察任务民营化的顺利推进起到重要的保障作用。
[28]参见林金荣：《委托私人行使公权力之理论与实际》（下），《法令月刊》2000年第6期。
[29]林明锵：《论行政委托私人---其基本概念、法律关系及限制监督》，《宪政时代》1993年第2期。
[30]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》下卷，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第554页。
[31]参见徐曼丽：《湖南邵东县让保安公司“承包”社会治安引发争议》，《今日早报》2010年9月18日。
[32][美]E.S?萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第212页。
[33][新西兰]迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第59页。
[34]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第13页。
[35]刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战---民营化浪潮下的行政法思考》，《中国法学》2009年第2期。
[36]李建良：《因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任---兼论委托私人行使公权力之样态与国家赔偿责任》，《中兴法学》1995年第1期。
[37]李东颖：《行政任务委托民间的宪法界限---以警察机关危险防止任务作为观察对象》，硕士学位论文，台北大学法律研究所，2004年7月，第124页。
[38]参见许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），台湾元照出版有限公司2002年版，第609页。