以贷还贷中保证人的责任
连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。
一、案例
甲银行办事处在1995年9月之前贷款80万给乙厂,乙厂到期没有归还此贷款而形成呆账?1995年9月29日,甲银行指使丙信用社(甲银行办事处和丙信用社原是两块牌子,一套人马,1994年底分家,但它们的主管单位仍是甲银行)以购货名义贷款80万给丁厂,贷款期限至1995年10月25日,贷款用途是“购货”,担保单位是戊镇政府下属财政所?丁厂以购货名义将此80万元转给乙厂,甲银行办事处以特种转账传票直接将此80万元扣收以归还乙厂的80万元欠款?甲银行后将该债权转让给蔡某,蔡某向法院提起诉讼要求戊镇政府承担担保责任?戊镇政府抗辩认为,乙厂和丁厂系两块牌子?一套班子,主体同一,本案是以贷还旧,但本案还不是一般恶意意义上的以贷还旧,而是甲银行为了自身利益,事先精心策划设计,设好圈套,然后叫丁厂予以配合,再找戊镇财政所进行担保的恶意贷款骗保行为,故保证人无须承担保证责任?法院判决认为,关于以贷还贷的问题,戊镇政府提交的1995年9月29日丁厂开具给乙厂的转账支票(复印件)载明用途为购货,现戊镇政府没有足够证据证明丁厂和乙厂实为一个法人,乙厂还款,不能认定为就是丁厂还款?而且即使丁厂贷款的实际用途是以贷还贷,因借款合同载明借款人有转移贷款用途等违反合同行为的,担保人也要承担连带责任,戊镇财政所作为保证人在借款合同上盖章认可,据此也不能免除其民事责任?对本案若认定乙厂与丁厂系同一主体,则所涉以贷还贷问题之性质及效力为何?保证人的责任状况为何?此攸关债务关系当事人与保证人间利益衡量,殊有探讨之必要?
二、以贷还贷行为性质及效力
以贷还贷指借款人在旧贷款未清偿之情况下,与贷款人签订新的贷款合同,以新贷之款项清偿旧贷款的行为?构成以贷还贷需具备两个要件:(1)客观上有以新贷偿还旧贷之行为;(2)主观上需债权人与债务人有以新偿旧之共同意思表示?仅单独一方之意思不能认定为以贷还贷行为?以贷还贷之意思于合同中订明固不生任何问题,但多数情况下当事人间意思并无确实书面证据以资证明,在此应允许使用推定之方法认定之?
就以贷还贷行为的效力问题,司法实践中存在两种意见?其一为有效说?我国法律并无限制此种以贷还贷行为,民事关系无法律限制者即为自由,当事人自可作自主约定?而且,以贷还贷在银行实践中较为普遍,若规定无效,会造成金融秩序的动荡?其二为无效说?认为以贷还贷规避国家对贷款规模的限制,与《贷款通则》的精神相违背,应认定为无效?笔者认为有效说较为可取,理由分述如下:(1)现行法律并无限制以贷还贷之规定?私法领域法律未禁止即为自由,当事人约定以新贷偿还旧贷为其意思自治之空间,法律未有限定即应有效?(2)司法适用中多肯认以贷还贷为有效?(3)金融机构实践中存在大量的以贷还贷行为[1]?从应然意义上言,以贷还贷违背商业逻辑,应否定其效力?盖债务人起前债务已陷于履行不能,则其已然丧失商业信用,允许对资力不足之债务人贷新款还旧款,等于纵容债务人失信?但如果否认以贷还贷之效力,金融不良资产将会突增?金融机构出于减少呆死账之政策考虑,允许债务人以贷还贷,虽为法所不禁,但实为无奈之举?(4)以贷还贷并未造成各方当事人利益失衡?从实际效果上看,债务人借新贷还旧贷,对债务人和债权人无不利影响?最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定,主合同双方协议以新贷还旧贷的,保证人不承担民事责任,而未表述为“无效责任”,等于间接承认了主合同(以贷还贷)效力?否则,主合同若无效,保证合同当然无效,司法解释就应从无效保证角度表述保证人之责任?
三、以贷还贷中知情保证人之责任
以贷还贷行为在当事人间具有效力,是否当然及于保证人？即保证人对借款人之贷款用途之变更是否可免除保证责任?因保证债务为从债务,前贷保证人之保证债务随主债务的消灭而消灭固不生问题?此需讨论后贷保证人之债务是否消灭?笔者认为,在后贷保证人知情的情况下不能免除保证责任?盖以贷还贷并不违法而无效,保证人明知债务人以新贷还旧贷而为保证,系对自身权利之处分,与一般保证并无二致应为有效?在此,主合同写明以贷还贷的,金融机构?债务人能够证明保证人知道以贷还贷的事实而为保证的,保证人需承担保证责任?当然,金融机构或债务人对保证人之知情若举证不能,保证人即可免责?
四、以贷还贷中不知情保证人之责任
当事人间法律关系之变动对第三人之效力,如有因第三人内在意识状态而异其效力之必要者,设计之分寸在于第三人对当事人间已存法律关系之认识,究为已知?应知或不知?保证人已知之情形已如前述,在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人非同一人时,新贷之保证人若对主合同双方当事人以贷还贷并不知情,此时该保证人是否应承担保证责任?此须考察当事人间之利益关系而作判断?首先,该行为为恶意骗保行为,不应受法律之保护?依据《担保法》第30条之规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担民事责任?在以贷还贷,虽然在债权债务当事人间具有法律效力,但此实为债权人与债务人串通实际变更主合同之贷款用途,未得保证人之同意,故对保证人无拘束效力,保证人于此无须承担保证责任?其次,该行为加重了保证人之责任,对保证人较为不公?保证人承担保证的可能是一笔呆死账,原本就无收回之可能,让保证人出具保证,对保证人甚为不公?《担保法司法解释》第39条也规定了,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的,除保证人知道或应当知道的外,保证人不承担责任?
那么,在前贷之保证人与后贷之保证人为同一时,该保证人对债务人以旧贷还新贷并不知情,此时,保证人是否仍应承担保证责任?对此学界莫衷一是:一种观点认为保证人在此无论知情与否均应承担责任?因为《担保法司法解释》第39条第2款规定了,新贷与旧贷系同一保证人的,不适用不知情免责条款?另一种观点认为,保证人可以免责?因为对于前贷,因贷款人已用新贷偿还,因而保证人对旧贷免除了保证责任;对于新贷,因属于债权人与债务人合意以贷还贷,保证人在不知情的情况下出具的保证,双方改变了贷款的实际用途,损害了保证人的利益,因而保证人对新贷也免除了保证责任?笔者认为,对同一保证人之责任不能仅因司法解释之规定而认定应承担责任,而应对各相关当事人之利益状态予以衡量,比较保证人是否因以新贷还旧贷而陷入不利之境地?在新贷和旧贷是同一保证人的情况下,由于债务人用新贷偿还了旧贷款,从而免除了保证人对旧贷的保证责任,保证人承担的风险和责任仅限于新贷,较之对新贷和旧贷同时承担保证责任为轻?因为,贷款人若按实际用途使用贷款而不是以贷还贷,保证人需对两笔贷款承担保证责任?因而,不知情之保证人因其利益并未受损仍需承担对后贷的保证责任?司法解释对之予以肯认有其法理基础?但在于新贷保证人有不利之情状,例如,前贷之债务人除保证外,尚有抵押等其他在先物权担保,债务人以新贷还旧贷,保证人不知情之情状,前贷之责任固可免除,但因改变后贷之贷款用途而加剧了保证人承担责任之风险,而保证人对前贷之责任因有其他物权担保人之分担,其风险并不大,故在此情况,对保证人较为不公?因此,不论新贷的保证人是否为原保证人,只要就新贷的保证的成立有欺诈等事由,均可构成无效保证,保证人不承担保证责任?《担保法》第30条第2款也规定了:“主合同债权人采取欺诈?胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任?”故我们不能机械地适用司法解释之规定,而应综合权衡担保法律之精神,于个案中审慎地认定责任?
就前揭案例而言,戊镇财政所为后贷之担保人,对债务人以贷还贷之事实并不知情,其实质为债务人与债权人串通骗取戊镇财政所担保,此时,不管戊镇财政所是否为前贷提供担保,因新贷之成立有欺诈之事实,故戊镇财政所均免除保证责任?
以贷还贷本为违背商业逻辑之不规范行为,但基于政策考虑,在我国金融实践中有其合理存在之空间,法律对此需予关照?在当事人内部,本于其自由意思可以肯定其为有效?在涉及保证人之外部关系,若为知情保证人,对其具有效力?若为不知情保证人,衡量各主体间利益,保证人应可免除承担保证责任?在前贷与后贷保证人为同一时,亦应分别主合同当事人是否有欺诈等行为使保证人陷于不利,而审慎认定保证人之责任?
