【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网
【关键词】新发现的罪；刑罚；未执行完毕；数罪并罚
【写作年份】2013年


【正文】

　　判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪，而先前判决中既有同种罪，又有不同种罪，新发现的罪如何与先前的数罪进行处罚以及判决主文如何表述，法律、司法解释及司法解释性质文件无明确规定。

　　一、简要案情

　　李某华于2011年3月10日被某市A区法院以抢劫罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，以盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元。判决发生法律效力后，李某华被交付执行。在交付执行后，又发现李某华在判决宣告前还有一起盗窃他人数额较大财物的犯罪事实（因该案的同案被告人供出而发现），检察机关遂以李某华犯盗窃罪向某市A区法院提起公诉。

　　合议庭经评议后一致认为，对于新发现的盗窃罪，应判处李某华有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。但认为，对于这一判决如何与先前判决中的抢劫罪、盗窃罪进行处罚，则需要进一步探讨。

　　二、分歧意见

　　一般而言，不同种罪之间，才存在数罪并罚问题，但最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”因此，在本案中，新发现的盗窃罪与先前判决中的盗窃罪，也应进行并罚，但先前判决中既有同种罪，又有不同种罪，这使得如何将前后两个判决进行并罚的问题上，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，应将本案判处的有期徒刑一年与先前判决中抢劫罪判处的有期徒刑四年、盗窃罪判处的有期徒刑十个月进行并罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。主要理由是：数罪并罚，就是复数之罪之间进行并罚，申言之，有多少个罪，就将多少个罪进行并罚；结合前述《批复》的精神，应视本案存在三个罪，故应以三个罪各自所判处的刑罚进行并罚。

　　第二种意见认为，应将本案判处的有期徒刑一年与先前判决决定执行的有期徒刑四年六个月进行并罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

　　三、本文观点

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　第一，《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”在先前判决中存在两个（或两个以上）不同种罪的情形下，对于“前后两个判决所判处的刑罚”中的“所判处的刑罚”的理解，就先前判决而言，应指数罪并罚后决定执行的刑罚，而非各罪所判处的刑罚。因此，应将新发现的罪所判处的刑罚与先前各罪并罚后决定执行的刑罚进行并罚。

　　第二，先前判决是已发生法律效力的裁判，其对各罪并罚后决定执行的刑罚具有约束力和确定力。在第一种并罚方式中，将新发现的罪与先前判决各罪所判处的刑罚进行并罚，实际上是将先前判决中各罪所判处的刑罚重新进行并罚“计算”，这是不妥当的，因为先前判决对各罪的并罚“计算”已发生法律效力，并罚后的结果处于确定的状态，不应也不能对其重新进行并罚“计算”。

　　第三，依照第一种意见，判决主文表述为：“被告人李某华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑××，并处罚金人民币一万元。”这样的表述不能反映本案存在新发现的罪与先前数罪的处理问题，也因此启人疑窦——仅仅看判决主文，会让人产生这样的疑问：为何两个盗窃罪要并罚？

　　综上所述，应将本案新发现的盗窃罪所判处的刑罚与先前判决中抢劫罪、盗窃罪并罚后决定执行的刑罚进行并罚，并将判决主文作如下表述：“被告人李某华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；与先前抢劫罪、盗窃罪之判决所判处的有期徒刑四年六个月、并处罚金人民币七千元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑××，并处罚金人民币一万元。”

　　四、延伸思考

　　将新发现的罪与刑罚未执行完毕的同种罪实行数罪并罚，在诉讼程序上具有便捷性和经济性，在操作上也简单易行，但一律实行数罪并罚，对于以“多次”（如抢劫罪）及“数额巨大”、“数额特别巨大”（如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等）作为法定刑升格条件的犯罪，也会产生罪刑不协调的问题。例如，被告人甲抢劫两起，被判处有期徒刑六年，在执行刑罚两年后，发现其在判决宣告前还有一起抢劫犯罪事实；对新发现的抢劫罪，判处甲有期徒刑四年，与先前的抢劫罪实行数罪并罚，则应在有期徒刑六年以上十年以下的幅度内，决定执行的刑罚，即甲的刑罚量不会超过十年；然而，《刑法》第二百六十三条明文规定，“多次抢劫”的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。再如，被告人乙因犯盗窃罪被有期徒刑一年六个月，在执行刑罚一年后，发现其在判决宣告前还有一起盗窃犯罪事实，新发现的盗窃罪与刑罚未执行完毕的盗窃罪均属“数额较大”，但二者数额相加，则达到“数额巨大”标准；对于此种情形，若实行数罪并罚，则决定执行的刑罚可以低于有期徒刑三年，但，两起盗窃犯罪事实若一并审理、一并宣判，则应在有期徒刑三年以上十年以下幅度内对乙量刑。可见，在上述情形下，实行数罪并罚后决定执行的刑罚低于《刑法》本来规定的法定刑，与一并审理、一并宣判时所判处的刑罚极不协调，明显轻纵了犯罪人。

　　对于以“多次”、“数额巨大”、“数额特别巨大”作为法定刑升格条件的犯罪，实行数罪并罚所导致的罪刑不协调问题，有论者提出应通过审判监督程序予以解决。然而，新发现的罪与刑罚未执行完毕的同种罪进行并罚所导致的罪刑不协调问题，并不属于《刑事诉讼法》第二百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二款所规定的应当启动审判监督程序的情形之一，亦即，对于此种情形启动审判监督程序缺乏明确的法律依据。同时，审判监督程序就意味着对先前案件进行重新审判，而先前判决在事实认定及定罪量刑上均无不当，何需重新审判？此外，启动审判监督程序在法院的绩效考评体系中属负向评价指标，在先前判决定性准确、量刑适当、程序合法的情况下，法院自然会排拒启动审判监督程序的做法。

　　新发现的罪与刑罚未执行完毕的同种罪一律实行数罪并罚，可能会导致严重的罪刑不协调；通过审判监督程序固然能解决这一问题，然而这种情形又不符合法律、司法解释规定的启动审判监督程序的条件。在这种情况下，笔者认为，问题的解决还有待于最高人民法院出台司法解释，因此，建议最高人民法院出台司法解释，对如何将新发现的罪与刑罚未执行完毕的同种罪进行处罚作出全面的、完善的规定。




【作者简介】
秦晓，单位为广西南宁市西乡塘区人民法院。