【学科分类】商标法
【出处】《知识产权》2012年第12期
【摘要】“王老吉”老字号具有深厚的历史沉淀与丰富表现形式，不可能完全由“王老吉”商标所垄断，其他指代、承载老字号内涵的表征都可以独立进行非商标性的适当使用。知识产权成为核心竞争力需要从外在符号走向内在实力，“王老吉”商标的价值需要凉茶秘方及其产品的支撑。知名商品是指利用王老吉秘方所生产出来的凉茶，而其上特有的名称与装潢权益由知名商品的合法经营者享有，与商标权没有直接的关联。知识产权市场需要合作与共赢。
【关键词】王老吉；商标；老字号；知名商品；装潢
【写作年份】2012年


【正文】

加多宝公司和广药集团之间的恩怨情仇并没有随着“王老吉”商标权归属确定而终止，双方又开始在“红罐”装潢、秘方和广告语等方面展开激烈对抗，社会各界也发出各种不同的支持或反对的意见。整体而言，“王老吉”作为老字号有着深厚的历史沉淀和丰富的表现形式，并不能仅由一个商标概括和占有。“王老吉”商标的价值必须以凉茶秘方及其产品本身为依托，离开商品，商标价值不但无从谈起，而且也变得毫无意义。“王老吉”商标现正在承受着广药集团所追逐的但其不能承受之重，正如希腊神话中伊卡洛斯的翅膀，因飞得太高，用来粘贴翅膀的蜡被太阳融化而脱落。

一、“王老吉”商标及其文字的非商标性使用

现存的“王老吉”商标根据取得的法律依据不同，而分属于我国境内与境外两个不同的权利主体。境内“王老吉”商标已经被法院所确认归属于广药集团，而境外“王老吉”商标则主要属于王老吉第三代传人王恒裕。王恒裕于1897年在香港以“橘红底杭线葫芦”的图案将“王老吉”进行了商标注册，并随后在马来西亚、新加坡、越南、日本、澳洲、法国等30多个国家和地区注册“王老吉”商标。可以想象，广药拥有的“王老吉”注册商标权在国际上腾挪的空间是很有限的。（本文提及的“王老吉”商标，如未特别说明，均是指称我国境内的“王老吉”商标。）“王老吉”商标承载着但并不能够全部承载着“王老吉”老字号的丰富内涵。回顾“王老吉”老字号及其后来衍生的商标权、秘方归属、红罐装潢等，可以发现，“王老吉”商标在境内外都面临着种种约束，其作为驰名商标的价值完整性甚至难以媲美一般的注册商标。

“王老吉”三个字除被用于注册商标中的文字之外，还更多地承载着作为老字号的内涵。“王老吉”这个名称源于清道光年间，广州人王泽邦利用自己创制的凉茶秘方，在广州开设凉茶店并命名为“王老吉”。王老吉凉茶至今已经风行180多年而不衰，作为老字号蕴含着丰富的文化内涵、独到和成熟的工艺技术、完整的社会美誉度和认知度，在行业中具有代表性。就当时的情况来看，解放初期的公私合营只是取得了“王老吉”商标，而其中真正具有核心竞争力的凉茶秘方并没有收归国有或是国有企业所有，仍然掌握在王老吉传人的手中。内容决定形式，形式意义上的“王老吉”商标尽管是具有价值的，但缺乏凉茶秘方及其产品口碑保障的商标，是无法从根本上指引消费者选购商品的，因为较之秘方及其产品质量，商标文字这种因素对消费者的影响颇为有限。毕竟真正能满足消费需要的只会是商品，而不是商标。能够取得竞争优势的关键一定是秘方及其产品口碑的号召力，而不会是商标。

“王老吉”老字号所具有的品牌效应，不可能完全由“王老吉”商标所垄断，其他指代、承载“王老吉”老字号内涵的表征都能被非商标性地适当使用，而不会侵犯广药集团的商标权。现在，王氏家族独有的“王老吉凉茶祖传秘方”已经被独家授权给加多宝集团。[1]加多宝公司对于王老吉字眼的合理性使用并不能认为是减少、削弱“王老吉”驰名商标的识别性和显著性，更不是损害、玷污其商誉的行为。仅仅使用驰名商标的文字不一定侵权，只要加多宝确实是在如实陈述事实，说明渊源，王老吉措辞的使用便不会不正当地利用或无理地损害“王老吉”商标的显著特征或声誉，当然也就不能被认为是侵权。这也是加多宝以及将来其他关联到“王老吉”老字号的权利人应当注意的行为边界。

由此特别强调，纠纷只能是加多宝与广药之间的纠纷，而不是加多宝与王老吉之间的纠纷，这是原则问题，不是习惯问题—很多的误解、错解就是从错误的说法开始的。

（一）商号的非商标性使用

“王老吉”注册商标与“王老吉”老字号之间的关系，在很大程度上就是商标与商号的关系。商标的地域保护范围比商号广，商号只在登记机关所在辖区内就其登记的行业内享有专有权。虽然广药集团拥有“王老吉”商标权，但是也不能对“王老吉”老字号产生绝对的排他效力，“王老吉”的传承人依然可以在我国境内以非商标性的方式使用此老字号。

一般而言，对不正当使用与他人商标相同文字的商号行为是应当予以制止的。但是在本案中，由于在广药集团取得“王老吉”商标权之前，王泽邦及其后人都已经在经营凉茶时使用了“王老吉”老字号，如仅因为广药集团取得了该字号文字的商标权，就认定“王老吉”老字号的传承人使用“王老吉”文字侵权，会在客观上不适当地扩大对广药集团所享有的商标权的保护，从而限制了其他合法经营者的经营。而对于此时可能发生的权利冲突的解决方式，“应当按照《民法通则》规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”[2]

（二）商品名称的非商标性使用

除了商号方面的关联外，“王老吉”还可指代着王老吉凉茶这种商品的名称，即依据王老吉凉茶秘方生产出来的凉茶。根据相关的说法，王老吉凉茶秘方是当年王泽邦按照其巧遇道士传授的药方研制改造而来，与市面上其他凉茶配方（包括广药集团的配方）存在明显差异。如果这一说法成立，那么凡是按照王老吉凉茶配方进行生产的厂家，使用“王老吉”凉茶的商品名称是可以的，只要其注意与广药的商标进行区分，不要混淆商品的来源即可。

结合目前激化的加多宝与广药集团之间的恩怨而言，我们姑且不去谈论广药集团的王老吉凉茶是否名不副实，而加多宝按照王老吉秘方生产出来的凉茶反倒因不能使用“王老吉”商标而可能遭遇“实不副名”的尴尬处境。

（三）广告语的非商标性使用

广告语因具有独创性可以获得著作权，也可能取得商标权。一个优秀的广告语可以让消费者立即将其与特定的企业相联系，具有足够的显著性。如加多宝公司在租用“王老吉”商标的时候所设计和使用的“怕上火，喝王老吉”这个广告语，就具有很强的显著性。现在“王老吉”商标已经被收回，加多宝没有再使用该广告语，改为“怕上火，喝加多宝”—这当然是可以的。[3]

虽然加多宝不能使用“王老吉”的商标，但是其可以在广告或者装潢中注明诸如“系独家采用王老吉凉茶祖传秘方生产”之类的说明，以及将广告语换成“怕上火，喝王老吉祖传秘方酿制的凉茶”，或者“加多宝凉茶，王老吉凉茶祖传秘方独家生产”等也是可以的。只要这类说明没有刻意夸大“王老吉”的字眼，避免与“王老吉”商标的指向相混淆即可。尽管此广告语使用了“王老吉”字眼，甚至可能会在某种程度上架空广药集团的“王老吉”商标，但是鉴于加多宝公司被独家授权使用王老吉凉茶祖传秘方，分享了王老吉老字号的内涵，故这些广告语不侵犯广药集团的商标权，也不会违反《反不正当竞争法》的规定。反倒是广药集团在其红罐包装上声称“凉茶始祖”，以及对于其使用的凉茶配方与王老吉凉茶祖传秘方之间暧昧与模糊的措辞，将有可能使其陷入不正当竞争的纠纷之中，这种纠纷不但可能来自于加多宝，也可能来自王老吉秘方的传承人，而其他的凉茶生产者也可能对广药集团提起不正当竞争之诉。

另外，据称王老吉的第五代传人拥有“吉庆时分，就喝王老吉”广告语的著作权，并且已经将“吉庆时分就喝王老吉”在香港注册成了商标。那么这种情形下，基于著作权法的规定，此广告语也会在我国大陆境内得到法律保护。在与“王老吉”商标不发生冲突或者产生混淆的时候，甚至不存在明显的恶意淡化的情况下，将进一步割裂“王老吉”商标与“王老吉”老字号之间的关联，鉴于老字号存在着丰富内涵及其多种表征手段，这种割裂是合法的，其原因就在于“王老吉”商标的名不副实，缺乏核心竞争力。

二、“红罐王老吉”特有名称、装潢的法律保护

知名商品的特有名称、装潢受到法律的保护。在加多宝与广药的红罐装潢权益争夺中，对于“知名商品”究竟是什么的回答是解决该纠纷的核心，也是进而解决知名商品装潢权益是否与商标不可分割，以及装潢权益会不会随着商标权的更迭而发生自然转移等问题的前提。

（一）知名商品的具体所指及其在确定装潢权益归属上的意义

知名商品是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。在此案中，知名商品是指凉茶本身，更准确地讲，作为知名商品的凉茶只能是指加多宝公司利用王老吉配方所生产出来的凉茶，而不是指标注王老吉商标的凉茶，更不是指王老吉商标。现在俗称的“王老吉凉茶”只是一个符号，只是为了方便指代与方便言辞使用而已。

知名商品是指产品本身，与产品的名称没有直接关联，与商标权使用的变动也没有关系。打网球的李娜与唱歌的李娜不是一回事，而深圳发展银行改名平安银行之后却还是一回事。正如在广药集团收回商标使用权之后，加多宝公司的广告词说的那样：“还是一样的配方，还是一样的味道”。不管商标使用情况如何变化，加多宝公司生产的凉茶产品的配方、工艺、口味等核心属性都没有变化，知名商品也没有发生变化。

知名商品之所以知名，源自产品提供者的品牌培育和市场。2002年加多宝公司对“王老吉”凉茶重新进行品牌定位后，年销售额从2002年的不及2亿元，飙升到2007年的50多亿，再到2008年的140亿元。在这个意义上，加多宝公司才是“王老吉”凉茶这一知名商品的真正母亲，是无可辩驳的权利拥有者。

知名商品特有的装潢是随着该特有装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他使用的民事权利。该权利与知名商品密不可分，并且是基于知名商品才能产生，因此该装潢权益只能由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品经营者的变化由新的合法经营者继受。

加多宝与广药集团分道扬镳之后，各自推出了自己的红罐凉茶，并分别起诉对方侵犯自己的装潢权。在纠纷解决方面，应注意两点：一是加多宝现在的红罐凉茶的装潢是否还是以前的特有装潢？二是广药版的红罐凉茶是否与以前加多宝的特有装潢构成相似？这两个问题的提出，是因为作为特有装潢成立的关键因素的“王老吉”三个汉字已经变为“加多宝”，装潢里其他的汉字内容也做了更改；特别是加多宝与广药之间恩怨的热潮已经让广大消费者特别关注凉茶装潢的区别，辨别热情和注意力空前提高。而对于学理而言，老字号、驰名商标、（知名）商品与包装、装潢之间错综复杂的关系，还值得进一步研究。

顺便指出一个颇具趣味且重要的问题—外观设计是“对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的”新设计，加多宝1996年6月14日获得“罐贴”外观设计专利证书，那么这一外观设计的产品又是指代什么呢？刘春田教授指出，“罐贴”外观设计对应的产品是“罐子”，而不是“凉茶”。凉茶是一种液体饮料，“罐贴”不可能是基于凉茶所做出的外观设计。“罐贴”外观设计专利授权书也明确外观设计产品的用途为饮料罐罐身的标贴。[4]知道这一点，有助于回答“红罐王老吉”装潢是否因其罐贴进入公有领域而失去权利的担忧。既然“红罐王老吉”装潢与“罐贴”外观设计分别保护不同的对象，而且“罐贴”的外观设计所包含的要素与“红罐王老吉”装潢所包含的要素并不是完全对应的，[5]那么期满进入公有领域的“罐贴”外观设计当然不会导致“红罐王老吉”装潢权益的灭失。

（二）知名商品的装潢权益与商标权的可分割性

商标是区别商品或服务的商业性标志，装潢是商品的美化设计，商标与装潢是独立的两个概念，两者分属不同的法律范畴。尽管一般会把商标置于装潢之中，但商标不等于装潢，两者之间没有必然关联，不能将两者混为一谈。商标更不等于知名商品，商标属于注册者，而知名商品属于其创造者和经营者。

值得指出的是，商标价值与知名商品特有装潢权益的价值均来自商品生产者或服务提供者的商誉积累，而且都有具有识别其商品来源的作用。尽管有观点把知名商标特有包装、装潢作为非注册商标进行定性，但这两者之间还是存在区别的。在以商标为简洁明了的识别标记的同时，也可借助于商品名称、包装、装潢等一起形成另外的识别方式，指示商品或服务的来源。尽管这种情况在现实中往往是相互交叉或包容因而难以定量操作，但法律上定性为可以分离的规定却是确凿无疑的。

就广药与加多宝之间关于红罐装潢的纠纷而言，“广药此前从未生产过红罐凉茶，何来装潢权益？”1997年签订商标使用许可合同之前，王老吉并没有红罐凉茶的装潢，合同本身也没有明确红罐凉茶装潢的权益归属。尽管合同中明确了“红罐”字眼，但此时红罐仅仅停留于“创意”阶段，并无具体设计，不能认定红色罐装凉茶原本就属广药集团所有。

商品包装、装潢在设计选择后，须在商业活动中使用于商品上。商品的装潢只有通过不断使用，才能在商品与消费者之间建立特定的联系，才能使装潢承载着知名产品的商誉，装潢才可能得到法律的保护。从我国《反不正当竞争法》有关“知名商品特有名称、包装、装潢”的规定来看，知名商品特有装潢的权利主体是该商品的经营者，即生产者、销售者（包括营销者），该权利与注册商标专用权可以分离，即该两项权利可以分别属于两个不同的主体。知名商品特有的包装、装潢属于设计者和最先使用者，而“红罐装潢”是加多宝公司在租用“王老吉”商标时自行独立请人设计并使用的，因此，虽然“王老吉”注册商标归属广药集团，但加多宝与广药集团、分道扬镳之前的红罐装潢权益应当属于加多宝公司。

商标权与知名商品的装潢权益不但是相互独立的权利，而且两者之间并不存在当然的附属关系，故而装潢权益也就不会随着商标权的更迭而发生必然的转移。

工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中，对知名商品进行了扩充解释，规定商品装潢“被他人作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品都可以认定为知名商品”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的特有名称、包装、装潢。”这些规定从正面揭示了特有的商品名称、包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征。红罐凉茶经过长时间使用和大量宣传，已经使相关公众将上述装潢的整体形象与加多宝公司提供的凉茶商品联系起来。市场上存在的广药生产的绿盒（包装）凉茶，也强化了这一区别。[6]

在另一方面，尽管早先在红罐上标注了“王老吉”商标，但商标法要求“被许可人经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”以示区别，所以，红罐装潢权益不会随着王老吉商标的转移而相应发生转移，仍然归属于加多宝。

（三）“红罐王老吉”特有名称的归属和存度

在加多宝与广药集团翻脸之前，消费者亲切地以“红罐王老吉”指代加多宝生产的红罐装潢的凉茶，由此确立了加多宝生产的凉茶这一知名商品所特有的名称。[7]而对“红罐王老吉”这一特有名称而言，它与前面讨论的装潢权的归属及其与商标权的可分离性是完全相同的，即归于加多宝，广药未经许可不得使用。尽管收回了“王老吉”商标使用权，但广药无权使用“红罐王老吉”特有名称的处境并无改变，因为特有名称对应的知名商品只能是加多宝按照王老吉秘方生产的凉茶，与商标权的归属无关。

现在加多宝无权再使用“王老吉”商标，这一事实对于加多宝拥有的“红罐王老吉”特有名称产生影响，而这一影响是否足以导致加多宝不得再使用这一特有名称取决于“红罐王老吉”特有名称是否会侵犯广药的商标权，而与此关联的是，其是否会导致消费者的混淆。而从加多宝拥有王老吉凉茶秘方以及加多宝凉茶的口碑来看，加多宝应该是要竭尽全力与广药版的王老吉凉茶划清界限的，而不是相反。

从王老吉凉茶秘方使用带来的老字号内涵分享，以及消费者对于王老吉红罐凉茶的加多宝版的认可来看，继续使用“红罐王老吉”的特有名称不侵犯广药的商标权，因为特有名称表面上看起来是商家的，但实质上是消费者的。真正创造价值的品牌，不外乎切合市场需要，与消费者形成共鸣，最终才能得到消费者的认可。因为“红罐王老吉”是消费者基于对于加多宝凉茶的认可和喜爱，形成一种企业与顾客之间的友好关系，而由消费者造就的一个特有名称。如果广药版的凉茶将来在口碑上能够取得超越加多宝凉茶的地位，那么消费者就会自然而然另外造就一个更好听的特有名称，甚至会把“红罐王老吉”的爱称转移到广药版凉茶身上。到那时，古今多少事，都付笑谈中！

三、结语

为天才之火添加利益的柴薪，我们应当为知识产权的真正创造者呐喊助威。同时，知识产权对于企业来说，就是竞争力，但是否能成为核心竞争力，那就大有讲究了，至少需要从外在符号走向内在实力，名不副实的商标只能是伊卡洛斯的翅膀。商标不过是商品的一种“附属物”，缺乏品质保障的商标再驰名也没有用，曾经驰名的“三鹿”商标的没落即是例证。

知识产权市场激烈竞争的同时，市场经济的健康发展更离不开合作与共赢的理念。知识产权的价值在于应用，知识产权法的理念应由权利至上向权利互惠转变，着眼于向着保障权利人利益与促进投资和加强运用并重的方向转化。这也有助于消除和遏制权利本位所带来的利益失衡状态，更加公平和有效地满足具有营利性特征的知识产权法律关系的共性和一般性需求。




【作者简介】
杨雄文，华南理工大学法学院副教授。


【注释】
[1]窦媛媛：《加多宝请来王老吉传人与广药隔空喊话》，载新华网//news.xinhuanct.com/fortune/2012-05/29/c_123207684.htrn,最后访问日期：2012年11月25日。
[2]参见最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》法（1998）65号。
[3]这里使用“可能”一语，主要是考虑到该广告语使用“王老吉”是否一定构成侵犯商标权还有待商榷。
[4]加多宝于1996年6月14日获得“罐贴”外观设计专利证书（专利号：ZL 96 3 0551954）。
[5]“王老吉”罐装凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，为该商品所特有，应为知名商品特有的装潢。（参见广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民三初字第19号民事判决书；广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第 212号民事判决书。）“罐贴”外观设计的设计要点为产品图案和色彩的结合。（参见“罐贴”外观设计专利ZL 96 3 0551954简要说明。）
[6]1995年3月28日，广州羊城药业与香港鸿道集团签订第一份商标许可合同，限定鸿道集团只能在自己经营的红色纸盒包装的清凉茶上使用王老吉商标，广州羊城药业王老吉食品饮料分公司仍然可以在图案和颜色不同的凉茶包装上使用王老吉商标。同时约定双方不得使用对方产品的任何包装装潢。
[7]加多宝主张“红罐”、“红罐凉茶”和“红罐王老吉”等都属于其知名商品特有名称权。这一主张值得商榷，至少“红罐”界定的范围太宽，不宜作为特有名称。