【学科分类】侵权法
【出处】《法律科学》2013年第2期
【摘要】过失客观归责以信赖原则为其基础，所以过失系依附载信赖价值的合理人标准来判定。依拟制之合理人，使其处于与行为相同的情境，结合过失的法律构造，通过法官心理机制在确认合理人可合理预见损害风险的基础上，再判断合理人通常会实施什么行为以回避损害，以此作为合理人的“当为”，并与行为人之“实为”相对照，从而判定过失之有无。该判定模式中，合理人的具体型构最为重要，因为这在很大程度上决定了行为人的合理注意标准。
【关键词】客观过失；信赖原则；合理人；可合理预见性；可合理避免性
【写作年份】2013年


【正文】

过失，在侵权责任构成乃至整个侵权法体系中，均居于至关重要的地位。但就侵权过失全面深入的研究，仍显不足，特别是对于过失的判定此一重要问题，过往的研究多仅涉及合理人的判断模式或以经济分析为代表的权衡模式等方法的一般介绍与评述，较少细致地论究判定方法选择的理论基础、方法运作中的诸般疑难、不同方法之间的内在关联可能，等等（注：当前，汉语文献中对于过失的判定有较为细致分析或评介者，并不多见，可列举者如: 张新宝: 《侵权责任构成要件研究》，法律出版社 2007 年版，第 452 － 481 页; 张民安: 《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 228 － 285 页; 于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 110 － 136 页; 叶金强: 《侵权过失标准之具体构造》，载于江平主编: 《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社 2004 年版，等等。）。因此，对于过失之判定方法，仍难谓有合理恰确的把握，从而与实践运作的互动形成，仍有诸多脱节（注：因此，曾有学者认为，对过失理论的茫然，并没有影响具体案件中法官、律师、甚至一般当事人对故意、过失、过错的恰当判断。而在理论上自成体系、各执一端的学者，对具体问题的判断却可能高度一致。参见喻敏: 《对侵权行为法中的过错问题的再思考》，载于《现代法学》1998 年第 4 期。此论固可促动我们对于过失理论与实践关系的反思，但笔者相信此论断未必完全符合真实。因为，正如叶金强先生所质疑的，此论断中，问题的“症结”可能更在于，所谓“自成体系”的理论，其自身是否具有妥当性，以及缺乏理论指导的具体案件中仍可以得到恰当判断的结论，是否有经验材料的支持。如果实践中，毫无理论支持的审判，真的也能获得恰当的判决，那么，就需要去发现并揭示这些司法活动背后的逻辑，并以此来构建理论。参见叶金强:《侵权过失标准之具体构造》，载于江平主编: 《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社 2004 年版，第 148 页。）。

一、过失的意义及其归责理据

过失，系指尽管结果的发生是可能预见的但却没有采取应该采取的防止措施，即违反了对可能预见的结果的回避义务。[1]132关于过失的性质，素有主观过失与客观过失之争。主观过失主张过失负责须以具备遵守可能性为前提，系以个人可非难的主观情事为基础，以证明行为人个人心理上的过失状态为其中心; 而客观过失则被解释为系以社会一般道德感为出发点，依合理人之行为标准，作为判定过失成立与否之依据。但事实上，客观过失与主观过失之间的区别被误解或夸大了，二者均属过错或有责性的检测手段，并不具有本质性差别，因为“人们只能通过外在的客观因素来认定内在的主观状态，故唯一可能的标准是客观标准”，[2]或者说“主观的法律过错其实根本不存在”。[3]114面对“一个人何以须对非其所预期的损害后果负责”这样的追问，主观过失回答的视角与客观过失并无本质上的差别，都是聚焦于行为人应注意而不注意的伦理可责难性。只是主观过失，在归责判断上，尚要求依各行为人之主观状况具体确定其注意能力; 而客观过失，则不再论究具体行为人之注意能力是否能预见损害后果。所以说，主观过失与客观过失之间应仅具程度上的差别，主观过失采行的是更为具体的行为标准，而客观过失则采更为一般的行为标准，此行为标准的具体与一般主要体现在对行为人个体因素的考量选择上，即“允许更多个人品行( 即更主观) 或更少( 即更客观) 介入到考虑中”。[3]113

现今，“过失客观化”乃侵权责任论之通说，为包括德、法、英、美、日等国在内的绝大部分国家或地区的私法所践行。“过失客观化”，系指以一般合理人社会生活上之注意义务，作为过失判断的根据。举凡行为人之损害行为，违反上述注意义务，除有法定之免责情事外，即认过失成立，不再具体论究行为人的注意能力是否能预见该损害。如此建构的过失客观化标准是合理且正当的，因为法律的标准只能是普遍适用的标准。“法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特征予以考虑，因为，这些东西在不同人的身上大相径庭。”[4]94而要精确地衡量一个人的能力及其限度是很难甚至是不可能的。法律所能考虑的只是，对于一个具有正常智力和审慎的合理人而言，什么是可归责的，而不能去具体辨识且考究行为人的内心欲求与个体缺失。其二，“合理人”的拟制表达了一般性的行为注意要求，这在一定程度上因缘于“陌生人社会”的事实构成。这种抽象社会的核心特征在于社会成员和许多不认识的他人发生关系，故，呈现给我们的必然是制度的一般化和价值观念的一般化和普世化。所以说“如果人类群居不可避免，那么在陌生人组成的共同体中，采取客观的标准就是交往和共处的需要”。[5]其三，“合理行为”要求作为一客观标准，也可以视为是“在目的、刺激和偏好上有分歧的人们相互接受的现有最好的正当性标准”。[6]32

过失在侵权法中的意义，除了作为责任构成之要素，还兼以归责原则的基础而存在。客观化之过失，多采合理人之行为为判准。这种“合理行为”标准，其实质是社会互动结构中最一般化的行为样态的表达，构成了人们在社会选择中可基本信赖的行为基础，乃社会大众信赖及期待之所在。故笔者认同，过失客观归责之理据应在于信赖原则之违背。因为，“只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保障每个人各得其应得者的法律之下和平共处。全面绝对的不信赖，要么就导致全面的隔绝，要么就导致强者支配，质言之，导致与法状态适相反对的情况。因此，促成信赖并保护正当的信赖，即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”[7]392“因此各个人于参与社会活动时，即应本乎社会对其所为之信赖要求，担保意思集中之维持。换言之，亦即以社会信赖之程度，维持其意思集中之状态，乃系各个人参与社会活动时应尽之‘法定担保义务’。”[8]85因为，如果不能期待信赖行为人在特定状况下实施与合理人同样的行为，社会生活就无法圆满地进行。而在现代高度技术化的陌生人社会中，我们的生活建立在这种信赖之上的情况则已普遍化与常态化。从这个意义上讲，违反合理人注意标准，造成他人损害，构成过失侵权，其归责根据即在于对前述信赖基础的违背。因此产生的信赖责任意谓: 行为人之行为，违反防止损害发生之安全保证义务，且未符合一般人对其参与社会活动所为之“信赖”，致生损害，即应负担损害赔偿责任。

综上所述，以信赖原则为基础，过失终以客观界定，并据此构造客观归责之原理。以此为理论基础，下文将详细论及过失的构造及其中合理人标准的具体判定作业的展开。

二、过失的法律构造

( 一) 序说

以信赖原则为基础之客观化过失，其判定之要旨，首先须确认在与行为人实施行为相同的情境下，合理人通常会实施什么行为，并以之为合理行为标准; 进而将行为人的“现实行为”衡诸合理人此一“当为行为”，若认定行为人的行为低于该注意标准，即认其有过失。其中，合理人于相同情境下通常会实施的行为乃过失判定之基准，最终判定之结果固不免受裁判者自居于拟制之合理人所作的自由心证的影响，但分析过程仍要求结合过失的法律构造展开。

一般认为，过失的法律构造包含两个层面: 一是损害发生的可合理预见性; 二是损害发生的可合理避免性（注：参见曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社 2001年版，第 79、80 页; 于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 122 －136 页。英美学者也认为: 只有当行为人的行为与损害具有因果关系、具有预见该损害的能力并有机会在预见的基础上采取措施去避免该损失的发生时，行为人才须对损害结果承担赔偿责任。参见[美]格瑞尔德·J·波斯特马主编: 《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，易继明校，北京大学出版社 2005 年版，第 101 页。）。其中，可合理预见性乃回避损害的前提，对于不可合理预见的损害，不应指望合理人为回避损害而采取防免措施。只有在可合理预见的基础上，才能期待合理人于其时其境中实施合理的行为以回避损害。只是采取了合理的防免措施，仍不必然可避免损害的发生; 损害仍不免发生者，则可谓损害具有不可合理避免性。若此，过失可有两种情形: 一是对于可避免之损害的发生，可预见但未预见，而致损害发生;二是对于可避免之损害，虽预见，但未采取合理防免措施而致损害发生。

以上所述，旨在说明合理人标准的适用仍须结合过失两个层面的法律构造展开，在确定“合理人”对于损害风险可合理预见的基础上，去探求“合理人”通常会实施什么行为以回避预见到的损害风险。所以，在适用“合理人”标准以判定过失的具体作业展开之前，仍须具体揭示过失的法律构造。

( 二) 损害发生的可合理预见性

可合理预见性乃一客观概念，主要通过“合理人”立于相同情境中是否能够预见损害风险来判断。在损害风险的预见可能性与避免可能性之间，预见可能性是前提，所以，一般认为，对损害风险的合理预见性构成过失的要件，在加害行为发生时没有对风险的预见可能性就不发生过失责任。据此，过失被解为系“对本来结果的发生是可能预见的却没有采取应该采取的措施的加害人施加的法律上的责难”。[1]123可合理预见性构成了结果回避义务的当然前提。

在具体判断可合理预见性时，需要确定合理人所掌握的知识，因为预见是以一定的知识为前提的。所以，个案判断行为是否有过失时，需要考虑行为人实际知道和觉察到了什么，以及行为人应当知道和觉察到什么，[9]49再通过合理人的判断能力，来确定损害是否可以合理预见。

合理预见的乃损害风险。此预见对象的探究涉及须就什么程度的具体损害结果判定预见可能与否的问题。很显然，对于预见的损害结果过于一般化或具体化的描述，都意味着是对可合理预见性构造的架空，因为，其判断结果会趋近于完全肯定或否定的答案。有虑于此，日本的森岛教授较为折中地提出了如下见解: 预见可能性，有必要具有至少是能够引导出具体内容的回避义务那样一种程度的具体性，即必须具有与回避措施相结合的具体性，且以此为充足（注：[日]森岛昭夫: 《侵权行为法讲义》，有斐阁 1987 年版，第191 页以下，转引自于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 131 页。）。此论断试图寻求可对应于回避义务内容的具体妥当性，看似合理，但仍不乏可商榷之处。因为，预见乃回避之前提基础，能否合理预见本身预设了肯定与否定两种答案。当合理预见不可能，根本无从去引导具体内容的回避义务，但作为预见判断对象的某种内容的损害风险仍须被妥当确定，且与任何具体内容的回避义务无任何关联。只有可合理预见了，才可能进一步探讨在预见某损害风险的基础上，可期待合理人采取什么合理的回避措施。此合理回避行为是在预见基础上所作的推导，而不是首先存在某种内容的回避要求，再反向推导足以引导出该具体回避内容的待预见的损害风险，否则，将是逻辑推论的倒置或循环。所以，笔者认同，“可预见性应被理解为与某一类型的损害相联系，而不是与特别的损害相联系”。[6]128因为可预见性所针对的是未来的损害风险而不是过去或现在的事故，而风险是“一种对于一切必需条件是否已经俱全的未知状况”。[3]116因此，我们应该利用一般描述来确定损害事故的种类，甚至于构建或引入所谓的“事故类型学”。当然，这种作为可预见性基础的类型描述仍须有适度的限制，主要应以受害主体、损害类型等要素作为类型化的重点。但是，由于事故本身及作为其基础或构成的主体、行为、危险、情境、信息等因素总是极具多样性与复杂性，而对事故产生影响的不确定因素总有很多，所以，事故之前，就作为预见对象的损害风险如何加于描述所确定的任何一般规则，终究无法祛除某种程度的不确定性，因此，作为过失要件要求何种程度的具体危险的预见可能性，仍须结合所实施行为的性质、危险的种类、程度等不同情形，有个案具体裁断之所需。

( 三) 损害发生的可合理避免性

事实上，在以可合理预见性构成过失之实质要件外，过失的判定是否尚须包含对损害结果的可合理避免性，仍存有一定的争论。借助于对该议题的探讨，可更清晰把握过失的内在构造及价值关联，所以，仍不妨稍加着墨。

关于如果有预见可能性能否立即认定有过失，存在两种观点的对立。一种观点认为，当存在结果预见可能性时，通过不实施使那种结果发生的行为自身能够回避结果，所以预见可能性存在时可以立即认定存在结果回避义务因而有过失; 另一种见解主张，在以预见可能性为前提的基础上还要有回避结果的可能性才能认定有过失。[1]123

很显然，若依前者，对现代社会几乎所有的活动都能预见到危险，因此，大致上在所有的场合只要发生了损害结果就会被认定为有过失。[1]128这似乎不甚妥当。而且，对可合理避免性的探讨，究其重心，并不在于能否避免，因为，任何损害风险，通过不作为(停止伴随危险的活动) ，均可避免。但如此论断，完全立于受害人安全的视角，却基本忽略了行为自由及其对社会发展的价值。所以，可合理避免性判断之焦点，仍应在于避免之合理性。此合理防免行为的认定方法，系使合理人立于相同情境，在预见损害风险的基础上，判定其通常会采取的防免损害发生的措施。以此合理人通常采取的防免措施为合理行为，若此合理行为可避免损害，则损害具有可合理避免性，行为人始具有结果回避义务。相反，要求行为人对于一切可预见的风险，均采取一切可能的措施去防免，否则即属有过失，并不具现实合理性。因为，行为人面对的只是损害风险，而行为总是有风险的，风险总是不可尽知与控制的，风险已经是这个充满不确定性、观念多样性的行为世界的结构性特征，所以，结果只能是，“对可能预见的的危险，不采取通常人应采取的回避措施的场合才应该追究行为人的责任”，[1]129否则，常须以行为合理空间压制、事业发展受挫或停顿为代价。“当然，也有在受害重大且频繁发生的场合，负有危险活动本身应该停止的义务的情况。”[1]129

综上所述，笔者以为，作为逻辑上的过失构造，只有结果的预见可能性还不能充足，以预见为前提，尚需判断是否有结果回避义务的违反。结果回避义务的存在，以损害的可合理避免性为基础。只有损害可合理避免，行为人才负有合理行为以避免损害结果的义务。因此，这里实质上隐含了双重法律评价: 其一，损害的可合理避免性; 其二，行为人的行为是否合理。前者可推导出合理行为标准，其后再通过将行为人的行为与合理人在相同情境中通常会实施的合理行为相对照以判定过失。此“实为”与“当为”的比较判定程式的细致展开，大致如下: ( 1) 合理人采取了通常的防免措施，无论是否能够回避损害，只要行为人也采取了该措施，行为人即无过失; ( 2) 合理人采取了通常的防免措施，能够回避损害，但行为人未采取该措施，致损害发生，是为有过失; ( 3) 合理人采取了通常的防免措施，未能回避损害，行为人未采取该措施，此时仍应认行为人未尽到合理行为标准而有过失，但行为人未合理行为与损害之间并无因果关系。此判定程式充分说明，确认合理人在相同情境下通常会采取什么合理行为，才是过失判定的关键。

关于什么是合理人通常会实施的合理行为，主要通过拟制之合理人借由法官的心理机制的运作来裁断，但实践中多辅以权衡模式为判定。[10]93这种模式尤 以 汉 德 公 式 为 典 型 而 被 英 美 法 大 量 采用，[9]58 －60[10]92 －96[11]128 －132也被大陆法系的一些学说与判例所采纳。[1]132 －134[12]296 －30[13]按英美法之实践，以汉德公式为代表的权衡模式主要用于判定风险施加的不合理性，一旦已经确定了某一风险的不可接受性，接下来的问题就是，行为人是否已经为了将风险降低到一个可接受的水平或消除该风险而采取了“合 理 的 预 防 措 施 ”或 尽 到 了 “合 理 的 注意”。[14]45 －50[15]155 －160但事实上，依汉德公式，当 B ＜PL( B 表示行为人避免损害的负担; P 表示损害发生的可能性; L 表示可能发生的损害的严重性) ，说明了不合理风险的施加，反过来即意味着可合理避免损害，所以，凡损害发生，即可认定有过失。因此，过失判定的本质仍在于风险施加的不合理性。[10]92但实际上，英美法此种通过确认不合理风险施加进而判定过失的方法，与合理人模式借由实为与当为比较程式的方法并不完全契合。因为，依权衡模式，若如汉德公式将避险成本与损害风险( 损害发生可能性与可能发生的损害的严重性的乘积) 相比较以判断风险施加的合理性，即使使其与合理人模式的运作相结合，关注的焦点亦不完全在于作为合理人当为的所为，而是把足以避险的成本作为一端，将其与损害风险相比较，当成本大于损害时，认定风险施加是合理的，从而认定行为人无过失，相反，当成本小于损害时，行为人则有过失（注：当然，汉德公式的采用本身就具有正当性不足以及计算不能、不具有可通约性等方法问题而备受争议乃至诟病，此在笔者另一未刊文《论过失客观归责的理据及其地位》中有较详细的论述。）。相形之下，合理人模式的重心则在于确定“当为”，但此“当为”不必然能现实防免损害，只是合理人在相同情境下通常会实施的合理行为。合理人模式并不如汉德公式，执意去刻画可对应于避险成本或代价的足以回避损害的防免行为，以之作为比较的一端，所以，即使为确定合理人之“当为”以作为规范比较的标准，而寻求权衡模式的大致引导，亦不可简单如汉德公式通过对比避险成本与损害风险以求作答，因为，这两种模式在判断路径、方式、重心等方面并不完全一致。基于不完全相同的理由，在日本，将因负担义务就要牺牲的利益与被侵害利益的重大性进行比较衡量的见解，也未为其法律界的通说所采纳（注：关于反对的理由，详可参见于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 134 页。）。而英国的一些判例与学说也持类似的立场。[15]155 －160二者均不特别主张衡量避险的成本。

当然，不可否认的是，“过失”之概念，实无异于“利益衡量”之化身。过失通过合理人模式的判断展开不可避免须考量诸多相关因素，除因其本质而无法加以归类的法律政策之考量外，损害发生的可能性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都会发挥一定的作用（注：[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》( 下卷) ，焦美华译，张新宝校，法律出版社 2001 年版，第 299 －301 页。即如《欧洲侵权法原则》第 4: 102 条所提出的，必需的行为标准是指理性人在具体情景应遵守的标准。它尤其取决于行为所涉的受保护利益的性质和价值、活动的危险性、行为人可被期待的专业知识、损害的可预见性、关系人之间的亲密性或特殊的信赖关系以及预防措施或其他替代方法的可获得性及其费用。欧洲侵权法小组编著: 《欧洲侵权法原则: 文本与注释》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社 2009 年版，第 117页。）。这种权衡作业可视为是对汉德公式的一种自然的、扩大化的、非经济学的解释与运用，其中，仍应以损害发生的可能性及损害的严重性为主要的权衡要素，强调“预防的程度应当同某一特殊危险可能造成的损害的大小和可能性相适应”，[6]58但个案中须具体权衡的因素甚至不限于前述所列举。至于避免危险的成本，仍不妨将其作为裁判者在认定合理人之当为而须加论证时的考量因素，只是如前所述，不应将其与损害的风险作简单的过度衡量而直接认定过失之有无。

综上，可以发现，侵权过失的判定，尽管以拟制之合理人结合过失的法律构造展开，但终究不可摆脱个案中利益权衡的具体作业。

三、合理人模式的具体展开

( 一) 概说

透过合理人标准以判定过失，其具体目标在于确定合理人在相同情境中通常会实施什么行为，以之作为可与行为人之所为相比较的合理行为标准。因此，合理人模式的具体展开包含以下三个步骤: 具体型构合理人，确定合理人所处的情境，透过法官的心理机制完成合理行为的判断。

此三步骤中，合理人的具体型构至为重要且甚待探究。因为合理人终究不是抽象空白之存在，乃特定社会型态中具有人之禀赋特征的具体构成。而合理人不同之禀赋特征，在推导特定情境中合理人通常之所为并以之为合理行为标准的运作过程中，具有非常重要的作用。尽管该推导系透过法官的心理机制完成的，并不免受法官的偏见与价值等因素的影响，但作为推导之基础的仍是具体型构之合理人的品性特征。因此，合理人究应具备哪些品性特征，实乃关涉过失之判定标准，并进而与特定社会所抱持之人际伦理观念紧密相关，故此中争论虽颇疑难，却属问题解决之关键，所以，下文的论述将主要围绕合理人的具体型构展开。

至于合理人所处情境的确定，乃行为人实施行为的特定时空及其他相关因素的同构或再现，借此说明，合理人标准的运用，须使合理人置身于个案的具体情境，始能获致结论的具体妥当性。而在合理人及其所处情境确定的基础上，透过法官心理机制的判断运作须结合前述过失的法律构造进行，即首先判断合理人在相同的情境中是否能够预见损害的风险，在可预见的基础上，再推导合理人在此情境中通常会实施什么行为以防免损害。此运作过程虽有过失的法律构造可充作判断推导的大致路径，但终究不可摆脱个案中综合权衡的具体作业。

( 二) 合理人的具体型构

“合理人”并非意味着一个理想或完美的人，而是一个共同体的普通成员。他代表了其所处的社会的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”的特征，具有一般社会公众所信赖和期待的理智与谨慎。但以其为标准化、固定化的拟制主体，普遍适用于任何侵害事故，并不必然具有具体妥当性。因为，合理人标准所属过失客观化，并非意味完全平均化与绝对化，所以，合理人仍有具体型构之必要，即表现为在常人基础上，依一定标准在个案中对合理人进行适当修正。由此，合理人可被视为一种将个案事实与共同体标准紧密联系在一起的司法尝试，[16]318 －319是在客观化要求的基础上面向具体个案事实所作的实质正义的必要调校，所以，合理人型构面对的主要问题是: 依据什么标准，个案中行为人的哪些主观因素可以用来修正合理人的形象?

关于合理人的具体型构，笔者认为首先应借鉴职业类别客观过失说，即认为: 职业活动上之过失，应因交易上相互信赖之要求，决定其注意义务之标准，并依买卖、运送、或公务员、建筑师、律师、医师等活动或职业之不同加以类型化。除此以外，一般侵权行为，则应依客观生活上所要求的标准，判定过失之有无。[8]56依此，对于职业活动之情形，合理人应首先表现为一般职业人的形象，此将有助于使合理人的品性特征更贴近于特定的职业活动型态，复可在一定程度上合理限制法官的自由裁量权。而就一般侵权行为，始寻求一般合理人的标准。至于行为人之年龄、性别、智力、体征、技能、知识等个性，是否均毋庸考虑，笔者以为，仍有审慎研究之必要。

1． 年龄

一般认为，在判断行为的合理性时，行为人的年龄是不相关的。这一规则是建立在“统一的成人期”[14]47概念基础上。这种成年的合理人被认为是理智的、成熟的、审慎的，符合社会的一般期待。但未成年人是否须遵循与成年合理人相同的注意标准，则仍不无疑问。

关于未成年人之侵害，英美法有判例认为，“在儿童的案件中，法律必须伴随着自决力的发展，该过程始于责任的几乎完全的丧失，终于合理人的客观标准。认定儿童与年纪、智力和经验相当的标准，普通法使用了一个增量的标准来反映这个过程。”[15]194这与《美国侵权法第三次重述》的如下规定相符，即如果行为人是儿童，其行为未达到一个同样年龄、智力、经验的理性、谨慎之人的注意，是为有过失。同时，五岁以下的儿童不负过失责任。但该规则有一例外，即如果儿童从事了一项只能由成年人来进行的活动，尤其是当风险较大时，即使儿童常会参与，一般认为应适用成年人的标准（注：关于这个例外的标准，存有争议。Steven L． Emanuel ，Torts，Citic Publishing House，2003，p． 99． Vincent R． Johnson，AmericanTort Law，赵秀文、徐琳、刘克毅注，赵秀文校，中国人民大学出版社2004 年版，第 70、71 页。）。

关于未成年人行为的规范，笔者以为，美国法的规定及其判例是可资借鉴的。首先，对于某一绝对年龄下的婴幼童（注：该年龄界限在美国为 5 岁。我国若采行此规定，虽此年龄界限不必然如美国，但似亦不应简单采无行为能力人的 10 岁龄，因 10岁以下的儿童定为无行为能力人，足以引发对其合理性的反思与检讨，盖在于该年龄界限过高的质疑。《德国民法典》第 828 条规定，年满 7 岁之前的加害人无过错能力，因而无须承担侵权责任。该规定可资参照。0，确认其行为不会构成过失，这一方面乃在贯彻对幼童的绝对保护，同时也是对幼童理性认知能力极差及制造损害能力极弱的肯认。而处于该绝对年龄之上的未成年人，当其从事未成年人行为时，不应使其负担成年人的注意标准，只须要求其达到“同样年龄、智力、经验的理性、谨慎之人的注意”。因为，对于这个群体而言，其心智发育和通过教育以及经验积累所习得的社会技能大多达不到一个成年人必须具备的对风险的理解和判断能力。[14]47这是每个人成长以至成熟的必经之路，所以，社会不妨给予更多的宽待与忍耐，否则，“将构成他们成长生活中不可承受之重”。[17]而且，从事未成年人行为通常只具有较小危险性，且从事未成年人行为的未成年人较易辨识，其他人通常能够事先调整自己的行为或采取更多的预防措施，以防止任何可能因未成年人的不完全行为能力而增加的风险。[6]70 －71[9]55相反，当未成年人从事了一项较具风险且通常只由成年人进行的活动时，虽然未成年人的理性认知能力可能仍然不及成年人，但他们却施加了“大且非相互的风险”。[6]70这种风险会因未成年人可能欠缺活动所需的知识、技能、经验、训练等因素而增加，也会因我们不易自行为属性本身或其他容易获致的信息辨识行为人而更难回避。所以，为了更好地保障他人的安全，应使此类未成年人行为适用成年合理人的注意标准。此例外规定同时也可促使未成年人的监护人更认真履行监护职责，降低社会风险，否则，应自监护制度层面同时使监护人负担过失责任。

2． 性别

女性主义者认为，理性之人标准反映了男性的价值与视角，即过失规则中的合理性概念是建立在以男性的方式来看待世界的基础之上的，它排除了女性的不同视角。男人认为合理的行为，女人也许认为是不合理的; 反之亦然（注：J． Gonaghan，“Tort Law and the Feminist Critique of Reason”inA． Bottomley ( ed) ，Feminist Perspectives on the Foundational Subjects ofLaw ( London，1996) ． 转引自[澳]彼得·凯恩: 《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社 2010 年版，第 49 页。）。所以，最终提出以中性的 Rea-sonable person 来取代 Reasonable man。但有学者认为这种主张很难得到令人信服的证实，[14]49也有学者认为措辞的改变，并不能改变规则的实质，[18]48因为，根源于理论对统一的合理人标准的追求，所建立的融男性及女性于一体的 Reasonable person 标准，在男性占主导地位的社会中，其必将仍然缺乏对女性的关注。[13]175对此，笔者也认为，尽管性别易于辨识，女性亦或有区别于男性的生理与心理的一般特征，但这些特征是否足以使过失判定中对合理性的感知常有明显的差异，确实殊值怀疑而难以令人信服。即使在个别场合，这种女性特征会很突出影响合理性的判断，法官也常常会自觉不自觉地在通过心理机制的自由裁量中去选择考量。这种考量不可避免要受法官价值偏见的影响，也会与法官本身的性别相关。所以，笔者不主张以性别去特别型构合理人。

3． 智力

严格地说，这里的探讨还应广泛地包括心理、性情、记忆等其它精神方面的欠缺，只是智力因素最受关注。一般认为，合理人的型构不应去考虑行为人精神方面的不足，包括愚笨、低能、粗心、健忘、暴躁、判断力低下等。具有此等欠缺的行为人在行为时仍须符合一般合理人的标准。因为，这类人，特别是愚笨低能等智力有障碍的人，更易于施加较大的风险，但却不易被他人辨识其精神欠缺，所以，更多为他人安全的考量，“必须限制低智人群的行动，至少应该引导他们付出更多努力以避免侵害他人”。[3]122而且，精神要素的区别对待极易引致法律适用的混乱和不确定以及行为人虚假的主观抗辩。[10]97 －98所以，法律客观标准的评价是可合理预见的。但以下两种情形仍可作为例外对待。

首先，对于不具有识别能力的精神病人，笔者认为应作特别考虑。这种精神病人本身无理性认知能力，无从判断与回避风险，其固可施加很大的危险，但因此使其担责，则无异于完全背离理性能力的绝对责任的强加。此归责除了受害人救济的价值外，法律责任其他面向的意义，如引导、阻吓行为及安全的保障、促进等，均不可能存在。而单纯就受害人救济言，着眼于监护人的监护责任的追究，或许更为正当可行，因为监护人的看管是精神病人生活的依赖，精神病人造成损害常常离不开监护的不当。所以，笔者认为，行为人是精神病人的事实，在合理人具体型构时，应纳入考量（注：精神病人及前文探讨的未成年人，构成了理性认知能力不具备或不充分的两种特别情形。这在大陆法系一些国家或地区，如德国、日本、台湾地区等，主要通过责任能力制度加以规范考量，但在过失客观化的合理人标准的确定过程中，如果已经政策性地考量这两类主体无理性能力的事实，将由此引发责任能力制度是否尚有独立存在必要此与过失的关系问题。）。尽管此点的论证似乎不能完全符合信赖保护原理，而更多的是“从认可对一定的能力显著低 下 者 予 以 免 责 的 政 策 性 考 虑 出 发 建 立 的 制度”。[17]84

其次，乃突然的能力丧失情形。当这种突然的能力丧失的情况发生没有充分的事先警告，不能被合理预见时，如由于晕倒、心脏病突发或使汽车驾驶员突然丧失能力的其他疾病导致意识丧失等例外情形（注：Breunig v． American Family Insurance Co． ，173N． W． 2d 619( Wis． 1970) ． 在该案中，被告驾车撞了原告。被告提出: 他在撞车前突然发生了幻觉，感觉车子由上帝控制，而自己却像蝙蝠人一样飞了起来。法官认为: 如果这种幻觉是在没有预先就知道会发生或可能发生的情况下出现，那么任何一个合理人都会在这种情况下对汽车失去控制，从而撞伤别人，被告可以不负责任。但是如果这种幻觉是在预先就知道会发生或可能发生的情况下出现，被告就必须承担责任。0，行为人对“突然发生的不可预见的能力丧失，无法采取有效的预防措施加以防止”。[6]72让行为人对能力的突然丧失负责是不公平的，“将会损害行为自由，并且也不会使安全获得相应的收益”。[6]72所以，行为人能力的突然丧失，在合理人型构时应予具体考量。当然，将其作为意外事故而纳入行为情境的同构，对于最终过失的判定也能获致相同的结果。

4． 体征

这里主要关注的是具身体残障的生理不健全者，如盲人、聋子、瘸子等，但不包括前文探讨的感知类的精神欠缺。对于生理不健全者，《美国侵权法第三次重述》规定: 如果行为人是残障人，则其行为未达到一个具有同样残障的理性、谨慎之人的注意，为有过失。即这些人被要求只须按照与其同样残缺的合理人的标准对待。此规定得到了大多数判例与学说的支持，因为，若以正常合理人的标准对待身体残障者，常常意味着要求他们去做无法实现的事，这对于身体残障者显然是不公平的。如此情形下的过失归责实无异于严格责任的承担，[10]97也势将使身体残障者不得不局限于在自己屋门内的场所里活动，从而不能积极参加社会活动，无法很好融入社会。

而且，与精神欠缺者相比较，身体残障者可能施加的风险应该相对较小。当然，身体残障者仍然应被要求避免从事超出自身能力的危险行为，事先控制自己不进入自己无法控制的领域。因为，每个人都“应该知道自己的能力界限，并应依此来塑造自己的行为”。[14]48如果缺陷可能会成为侵害他人的原因，身体残障者就有义务知道或牢记要关注这些缺陷，[3]133所以，如果考虑到其身体的缺陷，其从事了不合理的危险行为，从其介入自己不能控制的危险状态时起，其将被认定为有过失（注：有身体缺陷的人的过错通常并不是因为他不能在事故发生时及时反应，而是因为他进入到了一个以他的身体局限不应该进入的情境中去。[美]沃伦·A·西维: 《过错: 主观抑或客观?》，林海译，载徐爱国编译: 《哈佛法律评论》，法律出版社 2005 年版，第 126 页。0。此外，整体而言，身体残障者较易辨识，因为，存在的毕竟是非感知类的身体外在残障，所以，霍姆斯认为: 如果一个人有着明显的缺陷，以至于所有人都能认识到，该缺陷将使得一定的预防措施不可能，那么，他将不会为没有采取这些预防措施而负责。[4]95

综上所述，笔者认同，行为人的身体残障特征，应纳入合理人的具体型构。

5． 技能

当行为人选择从事一种要求特别训练、技能、教育或经验的行为，那么判断其行为的标准，将是有资格从事此种行为的合格成员的标准。[9]52因此，行为人自身拥有的与风险活动相关技能或经验是不相关的。因为，人们会合理信赖参与此种活动的人是合格称职的，也因为“要去操作一个注意标准多变的制度是极其困难的”，[14]47所以，不能要求公众甚至是裁判者去具体辨识行为人的实际技能或经验。这个标准对初学者也不例外，所以，《美国侵权法第三次重述》明确规定: 在判断行为人是否有过失时，不考虑其较差的技能、判断与认知等。因为，初学者并不会因具有较低的技能就造成较小的危险，他们甚至会造成更大的危险。[6]71而且，人们通常并不能知晓行为人的实际技能或经验，所以，尽管没有人生来娴熟，但初学者可以也应当考虑到自己技能或经验的欠缺而相应调整自己的行为。

但是，对于专家，人们通常认为应使其负有较高的注意标准。因为，专家通常从事更具危险性的行为，会造成更大的危险。而且，专家拥有更多的知识和技能，他们能够为保护可能的受害人而实施更高的注意。其责任应随危险和注意能力的增加而增加。[6]71也可谓“知”则“当为”，[19]138应避免行为人内心已有非难可能性而免于归责，因为，过失客观化并非舍行为人之主观恶性于完全不顾。[8]63

6． 知识

知识乃损害预见的前提。而且，行为人知识的增加经常意味着注意义务的提高，因为，知识的增加使其更能谨慎。但合理人的具体型构对于知识因素的摄取不能仅限于行为人之实际所知，否则，无知就常常会是损害的正当理由，就会出现越是怠于认知越可能因损害预见之不能而无过失之悖论。所以，“不管是共同体中的哪一个人，在危难时都没有理由被完全束缚于自己所知的那点东西”（注：Terry，Leading Principles of Anglo － American Law，转引自[美]沃伦·A·西维: 《过错: 主观抑或客观?》，林海译，载于徐爱国编译: 《哈佛法律评论》，法律出版社 2005 年版，第 129 页。）。因此，在合理人型构时，应确认合理人具有如下认知、能力与义务，而无论行为人是否实际具备与履行。

( 1) 常识

这是所有成年的共同体成员基本都掌握或应了解的日常认知，如酒会醉人、电有危险等等。

( 2) 行业、社区或特定领域中的通常知识

这是常识以外，在某行业、社区或领域中几乎人尽皆知的基本知识，如道路交通规则对于司机而言，所以，一旦从事某行业或进入某领域，这些通常知识就是行为人所应知晓的。

( 3) 通常的理解、认知、记忆、判断等能力

这是一个人认知遭遇并作出适当反应所必须具备的基本能力。因此，司机不能在无视野遮挡的交叉路口以看不见来车为由而主张自己对他车的损害无过失。

( 4) 调查义务

从事行为时，如果对于相关信息的事先了解是必要的，且能以合理成本获得，则行为人有事先调查的义务。没有调查而造成损害，就是一种过失。日本判例采纳了这种见解，认为不是以行为时现实地存在的知识为前提，而是以如果进行了充分的调查研究，就可能预见结果，即以调查研究义务为前提判断预见可能性。[1]130

7． 小结

以信赖原则为基础的客观化过失，拟制出了标准化的合理人，但仅此暧昧抽象的标准，似有不足，所以仍有在个案中具体型构以厘定较为具体判断类型之必要与可能。但行为人相关因素的探讨可能是难以穷尽的（注：例如，关于行为人的道德品行、宗教信仰、种族、社会地位等因素的探讨，仍存有一定的争论。如对于道德品行，沃伦教授认为:“在判断道德品行时适用纯粹的客观标准是无可辩驳的。标准人格将根据结晶成法律的社群情感来进行价值判断。”“如果有的个体了解社会价值观但拒绝苟同，允许他们建立自己个人化的行为标准就显然是对法律的破坏。允许个体以自己有缺陷的意志作为抗辩，显然会导致对他人权利的漠视。”[美]沃伦·A·西维: 《过错: 主观抑或客观?》，林海译，载于徐爱国编译: 《哈佛法律评论》，法律出版社 2005年版，第 120、121 页。关于宗教信仰因素的探讨，可参见 Vincent R．Johnson，American Tort Law，赵秀文、徐琳、刘克毅注，赵秀文校，中国人民大学出版社 2004 年版，第 70 页。凯恩教授甚至认为: “在判断合理性时，法律是否不应该要求明示所有被考虑到的因素，比如种族和宗教，而是应该明示此类因素应该被忽视，从而让法院可以无声无息地、自由地将他们自己的看法( 或偏见) 付诸实施。”[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社 2010 年版，第 49 页。），因为，与行为相关的主体因素可能很多，而分类也偶会有不够清晰之处，如技能也可能包含有知识、经验甚至是智力因素。所以，结合前文之所述，笔者尝试总结以下几点，希望对于引导合理人的具体型构有所助益。

( 1) 合理人并非完美的人，也不是绝对意义上的平均人，而是普通的社会成员，有着一般人的性情与缺点。他会欢乐、兴奋、沮丧，也会因面临危机而紧张。这构成了我们所能信赖的一般合理人的基本形象，尽管在个案中行为人的某种特质，可能会被依政策价值考量择取于型构合理人。

( 2) 在合理人型构中，依职业活动类别所作的类型化构建是可行且必要的，其有助于使合理人的品性特征更贴近于特定的职业活动型态，且不违背社会分工中对不同的职业活动行为的合理期待。

( 3) 在合理人型构中，规则可操作性的考量至关重要。因为，“要去操作一个注意标准多变的制度是极其困难的”，所以，如霍姆斯所主张，“法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特征予以考虑，因为，这些东西在不同人的身上大相径庭”，

[4]除非某种清楚、显著的主体因素能为几乎所有人只需运用“标准的道德和最少的思维”[3]138即得认知。

( 4) 即使行为人身上的某种缺陷被用于合理人型构，从而降低了合理注意标准，但任何人在安排自己的行为时应清醒认识自身的不足，避免介入依自身能力或缺陷无法防免损害风险的行为或领域，否则，仍须依一般合理人的标准判定其过失。

( 5) “知”则“当为”。“一个加害人掌握了特别的知识和能力，这使其能更谨慎，那么，他必须为这个提高了的谨慎承担法律后果”，[19]118典型者如专家。因为，知识与能力乃预见的基础，预见系防免损害之前提。

( 6) 在自由与安全之间，安全应被赋予更高的价值，特别是当行为存在危及他人伤亡的风险时。所以，对于不同主体而言，当造成的危险和注意能力都增加时，义务增加; 当造成的危险和注意能力都降低时，义务降低。但是当能力降低而造成的危险并未相应降低时，责任则保持不变。[6]71

( 7) 理性能力之不存，应使责任承担为不能，此限于绝对年龄之下的儿童与不具有认知能力的精神病人。尽管这不似合理人型构之规则，而更应属特别保护之所需的例外。

无论如何，合理人的具体型构终究是主体的自由与安全、法律适用的公平与效率等诸价值因素综合权衡的结果，体现的仍是社会发展的脉络以及主流价值观念的演化。

( 三) 信赖在合理人型构中的意义及其限度

前已述及，过失客观归责，以信赖原则为其基础，即行为人之行为，乃因未符合一般人对其参与社会活动所为之“信赖”致生损害，而使其负责。然信赖在个案中终究体现为受害人对加害人的具体信赖，所以，有学者主张，“就客观过失理论而言，其不考虑行为人具体信息，这是因为该理论是以受害人不知道这些信息为预设的，故其为维护受害人的利益，拒绝使用这些信息。而基于信赖原理的过失标准，将根据受害人是否知道或应当知道这些信息，来决定是否考虑这些信息，因为信赖是建立在信息基础之上的。在考虑行为人的这些信息时，普通谨慎之人也将被修正。从而在适度维护受害人利益的同时，兼顾行为人利益”。这里，“信赖的合理性的判断，也须借助于理性之人标准，即理性之受害人可产生之信赖，为合理信赖”。[13]168 －169而理性之受害人可以产生的信赖，应是建立在受害人可以掌握的包括行为人信息、场景信息等的基础之上的，当受害人知道或应当知道加害人个体信息时，将这些信息运用于理性之行为人的构建，进而判断受害人可以合理期待行为人作出什么样的行为，并将之与行为人的实际行为进行比较，以判定行为人有无过失。“这样，信赖原理之下的过失的整个构造，实际上表现为两个理性之人标准的运用，即以理性之受害人，可信赖的理性之行为人的行为为标准，来判断行为人的实际行为是否有过失”（注：叶金强: 《侵权过失标准之具体构造》，载于江平主编: 《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社 2004 年版，第 177 页。）。

以上观点，似可视为作为过失客观归责之基础的信赖保护原理的自然推衍，在某种程度上契合于佩里“应从双方共同施加风险的角度看待侵害行为”的主张，[6]91同时也是出于对过失客观归责偏向于受害人的救济而失于行为自由保护的感受，藉此试图能够“兼容具体过失”。[13]156因此，以受害人之所知与应知去具体型构合理行为人，使得受害人保护限于据其所认知的行为人特性所能产生的行为信赖，似乎具有了妥当性。但笔者以为，该主张仍有待商榷。

事实上，就侵权损害而言，受害人的期待是一致的，即不使其权益受损，只是为兼顾行为人之自由，特别强调须合理行为以避免损害他人，从而行为人行为时负有合理注意的义务。但受害人知晓行为人特性，是否即使得行为人依其特性不能合理避免的损害风险，转化成潜在受害人防免损害的义务呢? 即以合理注意标准行为以免损害他人的义务是否应仅因个人信息特性被他人知悉而被降低? 笔者认为，除前文所述的，行为人所具有的能为所有人容易认知的特性可用于具体型构合理人外，从行为人的角度看，行为人的注意义务不应被降低。因为，每个人在安排自己行为时都有义务考虑到自己的缺陷，这种缺陷是成长过程中通过正常的观察和思维能够认识到的，所以，“道德要求我们尽力去纠正我们人格和能力中容易诱发受谴责行为的那些缺陷。道德也要求我们不要去承担那些我们知道或应该意识到我们没有能力在不伤及他人的前提下把它完成好的任务”。[14]57至于受害人对行为人特性或缺陷的认知，属于受害人单方面的知悉，并不足以使其影响行为人的行为义务，相反，其应仅影响受害人自己的行为，或使受害人有相应调整自己行为的义务，违反该义务者可有与有过失的构成。所以，笔者认为，在行为人与受害人的互动关系中，受害人对于行为人的所知或应知，应仅产生受害人是否因此没有调整自己的行为从而构成与有过失的问题，与行为人注意义务之履行是两个不同层面的问题，应区别看待。否则，过失构造中两个合理人的型构及其运作，将形成行为人与受害人以各自对对方之所知或应知相互决定的循环与困境，徒增问题的复杂，且无助于在理论与实践层面区分过失与与有过失，毕竟，行为人的过失与受害人的与有过失在构成原理、判定程式、价值考量等方面是否须有什么区别，在很多国家或地区均属复杂且甚有争议之问题，似不应将二者矫揉一起（注：关于与有过失相关问题，笔者拟以另文专门探讨。）。因此，信赖原则作为过失客观归责的基础，意在使行为人如合理人，为社会秩序所要求之合理行为，以维系社会大众之信赖与期待。然受害人对行为人信息的知悉而可产生的特定信赖，不应产生使该信息得用于合理人之型构，从而确定与受害人之信赖水平相当的过失标准的效力。

四、结语

以信赖原则为基础，藉拟制之合理人置身于侵害的相同情境，结合过失的可合理预见性与可合理避免性法律构造，并最终通过法官的心理机制具体裁断以认定过失。笔者试图藉本文可较清晰细致地勾画侵权过失认定的方法，并借此揭示、澄清其中诸要素的内在关系。虽勉力为文以达致目标，但在侵权法中，只要认识到任何行为都是有风险的以及行为与风险总是不可尽知及控制的，问题就会异常复杂。所以，在论述过程中，仍然面临诸多的不精确性，如过失判断中的可预见性、可避免性、合理性、合理人等均属弹性概念。但我们必须承认，在法律中，不精确性不仅是不可避免的，甚至是可欲的。[20]495“制度的弹性，是应对生活事实的特殊性以及顺应社会演进的有效工具。”[2]101只是，在充满弹性的合理性判断中，仍须有法官解释的约束机制。对此，有学者认为，法官处于一个影响每个法官解释过程的解释共同体之中，形成于司法共同体中的制度规则与道德理念等制约着每个法官对合理人标准的建构。合理人不是法官而是法官共同体的创作物。法官是一个解释共同体的一部分，该 共 同 体 影 响 着 每 一 个 法 官 的 解 释 过程。[16]346 －348当然，不能因此认为法官的个人价值、理念等因素不会影响过失的解释与判定，因为，法官总是通过个人对合理性的主观性理解来构建合理人标准。由于个案中需要在案件的基础上具体确立合理人的标准，所以，自由裁量权是合理人标准的一个必然成分。[2]102




【作者简介】
郑永宽，厦门大学法学院副教授。


【注释】
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