不申请诉讼费缓减免交又不按期缴纳上诉费而又开庭审理的案件应如何处理？
广东海法律师事务所 郑水河律师 //blog.sina.com.cn/camuszheng
问题的提出 某当事人不服基层人民法院作出的一审判决，向中级人民法院提出上诉，但该当事人并没有在收到《二审案件受理费缴费通知书》之日的七日内缴纳二审案件受理费，中级人民法院立案庭没有发现这一问题。被上诉人的代理人在庭前经查阅案卷卷宗，发现了这一问题。二审如期开庭，被上诉人的代理人在庭审答辩中提出上诉人的上诉不能成立，请求法院判决驳回上诉，维持原判。请问：二审法院应如何处理上诉人的这所谓的上诉？ 分歧 就该案的处理，有如下几种观点： 第一种，二审法院应当判决驳回上诉，维持原判。该观点认为，对于该当事人的上诉，二审法院本不应受理。但二审法院已经受理，并已经开庭审理，并且被上诉人已经应诉答辩，由于上诉人的行为导致其诉讼权利丧失，二审法院应当在查明事实的基础作出驳回上诉、维持原判的判决。 第二种，应按自动撤回上诉处理。该观点认为，上诉人不在法院指定的期限内缴纳二审案件受理费，违反了法院赋予其的法律义务，应自行承担上诉不能成立的法律后果，应按自动撤回上诉处理。 第三种，二审法院应裁定驳回起诉，按一审判决执行。该观点认为，超过上诉期上诉或者不在指定期限内缴纳二审案件受理费，导致上诉不能成立，一审判决、裁定已经发生法律效力，应裁定驳回起诉，按一审判决执行。 第四种，应裁定不准许提出上诉，按一审判决执行。该观点认为，超过上诉上诉或者不在指定期限内缴纳二审案件受理费，上诉不能成立，应裁定不准许上诉人提出上诉，按一审判决执行。 第五种，应裁定不予受理，按一审判决执行。该观点认为，超过上诉上诉或者不在指定期限内缴纳二审案件受理费，上诉不能成立，判决、裁定发生法律效力，应裁定不予受理。律师说法 本律师赞同第三种观点。本律师认为，处理该问题，首先应弄清楚如下问题：什么是发生法律效力的判决、裁定（或者说，如何认定判决、裁定已经发生法律效力）？什么是判决和裁定的适用的范围？ 首先，对于如何认定判决、裁定已经发生法律效力的问题，我国现行民事诉讼法有明确规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”仔细分析该条，首先，判决、裁定的既判力受到审级的影响，终审法院（在我国为最高人民法院）的判决、裁定，具有最终的确定力，不允许提出上诉；其次，判决、裁定因诉讼当事人的一定行为而发生确定、终局的效力，如本身不准上诉的判决、裁定、或者在收到判决、裁定后超期提出上诉，导致判决、裁定发生法律效力。 其次，根据《诉讼费用缴纳办法》的相关规定，上诉并不仅仅是递交上诉装，还应按诉讼费用缴纳的相关规定缴纳二审案件受理费。《诉讼费用缴纳办法》第二十二条第二款规定：“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。”该条第四款规定：“当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”由此可见，当事人提起上诉后，除申请诉讼费缓减免交外，应按照法院指定的期限缴纳案件受理费或上诉费，这是人民法院受理案件的一个前提。如果当事人没有交纳案件受理费或上诉费，或者没有足额交纳案件受理费或上诉费，申请缓交、减交或免交又未获批准而仍不预交或不足额预交的，人民法院不应立案受理，案件不进入诉讼程序。 因此，上诉人未按《二审案件受理费缴费通知书》确定的期限内缴纳诉讼费，本身是怠于履行法律义务的行为，导致其上诉不被二审法院接纳，如案件尚未分派到审判业务庭，二审法院应裁定按自动撤回上诉处理。如案件已经分派到业务庭，二审法院不应开庭审理。如是在开庭过程中已经发现判决、裁定发生法律效力的，该种情况下不可能再提出上诉。本律师的观点是，对于不申请诉讼费缓减免交又不按期缴纳上诉费而又开庭审理的，二审法院应当裁定驳回上诉，同时向当事人退还已经收取的案件受理费，并告知上诉人按再审的相关规定申请再审或者进行申诉。裁定驳回上诉，包含两层含义：一，明确了当事人有上诉权；二，用裁定驳回，是因为当事人上诉后不按期缴纳上诉费，上诉不成立，一审判决发生法律效力，对已生效判决二审法院只能告知当事人申诉或者申请再审。其他观点评析 对于第一种观点，本律师认为最不可取。不按期缴二审案件受理费，上诉的诉讼程序并没有完成，案件不能进入诉讼程序，导致原判决、裁定发生法律效力。由于判决、裁定已经发生既判力，法院不能再对案件进入实体处理，更不能作出驳回上诉、维持原判的实体处理。 对于第二种观点，这种方式对于处理尚未分派到业务庭、未进行开庭审理的未按期缴费案件是适当的，但由于本文探讨的案件已经实际受理、实际开庭审理了，这种处理方式明显欠妥。 对于第四种观点，本律师认为该处理欠缺法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；(十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。”由此可见，法律并没有明确是否存在“不准许提出上诉”这种裁定，同时该条所说的其他需要裁定解决的事项是否包含不按期缴纳二审案件受理费这一情形，不能确定。但需要指出的是，上诉是当事人的权利，只是针对审级确定的不准提出的判决、裁定（如最高人民法院作出自始发生法律效力的判决、裁定）或者依据判决、裁定的性质决定的判决、裁定而不准上诉（如送达自发生法律效力的保全裁定），不应存在其他的“不准许提出上诉”。 对于第五种观点，本律师认为该种裁定只应由立案庭在立案审查后发现不应立案，才能作出不予受理的裁定。对于审判业务庭，其已经受理并开庭审理，不可能再退回立案庭并由其作出不予受理的裁定。
