派遣员工被退回后又被派遣公司辞退，员工起诉二单位
派遣员工被退回后又被派遣公司辞退，员工起诉二单位 【案情简介】南油外服与张某某签订了2007年10月1日至2008年1月1日的劳动合同，派遣被退回后又被南油外服辞退。法院认为，上海外服录用张某某为企业员工，并与其签订劳动合同，双方建立起劳动关系，上海外服成为劳动法意义上的用人单位。上海外服与代表处订有劳务派遣协议，约定由上海外服将招用的员工派遣至代表处工作，事实上，张某某也受上海外服指派到代表处工作，代表处是使用张某某劳动力的用工单位。上海外服接受代表处退回的员工，若与该员工劳动合同的期限尚未届满，应另行提供员工工作岗位或支付不低于最低工资标准的工资。上海外服在张某某未出现拒绝服从工作安排的情形下，违反用人单位的法定义务，直接解除与张某某的劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任，支付张某某的经济赔偿金。代表处对受金融危机影响需要减退雇佣人员所产生的经济补偿，已以书面形式承诺由代表处支付，表明代表处对上海外服解除与张某某劳动关系自愿承担补偿责任。现由上海外服与代表处共同承担支付张某某解除劳动合同的经济补偿金，体现对劳动者合法权益的保护。
上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2011）沪二中民三(民)终字第34号
上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司。 法定代表人郭某某，董事长。 委托代理人汪某某，该公司工作人员。 委托代理人李某，该公司工作人员。
上诉人(原审被告)以色列普瑞有限公司深圳代表处。 首席代表人高某。 委托代理人黄磊，广东天浩律师事务所律师。 委托代理人伍江，广东天浩律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)张某某。 被上诉人(原审被告)深圳南油外服人力资源有限公司。 法定代表人戴某某，董事长。 委托代理人施某，该公司工作人员。
上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称上海外服)、上诉人以色列普瑞有限公司深圳代表处(以下简称代表处)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2009)黄民一(民)初字第2839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海外服的委托代理人汪某某，上诉人代表处的委托代理人黄磊，被上诉人深圳南油外服人力资源有限公司(以下简称南油外服)的委托代理人施某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，南油外服与张某某签订了2007年10月1日至2008年1月1日的劳动合同，南油外服派遣张某某至代表处担任技术服务工程师，月薪税前人民币(以下币种均为人民币)8000元。合同到期后未续签，张某某继续在代表处工作。2008年2月代表处与上海外服签订劳务合同，同年3月20日上海外服根据代表处提供的派遣员工名单与张某某续签劳动合同、派遣协议，期限为2008年1月2日至2010年1月1日，上海外服派遣张某某至代表处工作，月薪税前8,000元，由上海外服按月发放给张某某。2008年4月1日起张某某的工资调整为每月8,600元。南油外服为张某某缴纳了2007年10月至2008年10月深圳市的社会保险费。派遣协议第六条退回，张某某理解并同意：除劳动合同第二十二条约定的情形外，以下情形发生，代表处可以将张某某退回外服公司。(1)派遣期限届满，或者(2)代表处使用张某某时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用张某某，且张某某与代表处未能就变更使用关系协商一致的。
上海外服自2007年10月起按月发放给张某某工资，其中2007年10月至2008年3月每月发放8,000元，2008年4月至2008年10月每月发放8,600元，2008年1月发放年终奖8,000元。
2008年10月27日，代表处向上海外服发出终止合作通知："鉴于本代表处总部经营状况原因，本代表处将于2008年11月中旬关闭，本公司与贵司原劳务合同将于2008年10月31日终止。由于代表处关闭，而引发的员工经济补偿金，将通过本代表处自行发放。同时，本公司将根据约定支付管理费至2008年10月止。"2008年11月12日，上海外服向张某某发出解除聘用关系证明："张某某同志，自2007年10月1日单位聘用，派往以色列普瑞有限公司深圳代表处工作。由于代表处关闭，于2008年10月31日解除聘用关系。"2008年11月12日12点零5分，代表处首席代表向张某某发送电子邮件，内容为："请查阅附件方案。如果没问题，12点30分前确认回复我。所有应支付费用会在你交出所有公司财产之后一周内支付。包括：法人章、财务章、公司章、银行支票、密码器、营业执照、国税地税副本、授权书、税单、办理注销产生费用的发票及未提及的其他公司财产。"张某某因与代表处就离职补偿金等未协商一致故向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求代表处、上海外服连带支付违法解除劳动合同赔偿金37,267元及代通金9,317元，南油外服、上海外服连带支付2008年11月工资7,117元及2008年度13薪8,600元，支付2008年1月1日至3月20日未签订劳动合同的双倍工资21,885元，代表处、南油外服、上海外服连带支付2007年1月2日至2008年11月18日期间加班费150,768元及25%补偿金37,692元，保密费73,333元，律师费5,000元，2008年度年休假工资1,977元。该仲裁委员会于2009年7月9日裁决如下：一、上海外服支付张某某违法解除劳动合同经济赔偿金16,000元，代表处承担连带责任；二、上海外服支付张某某2008年11月1日至18日工资4,414元，代表处承担连带责任；三、上海外服支付张某某未签订劳动合同的二倍工资差额11,310元，代表处承担连带责任；四、代表处支付张某某2008年1月2日至2008年11月18日期间休息日的加班费32,368元及经济补偿金8,092元，上海外服承担连带责任；五、驳回张某某的其他仲裁请求。上海外服、张某某、代表处均不服裁决，在法定期限内提起诉讼。
上海外服诉称，上海外服2008年2月20日与代表处签订劳务合同，同年3月20日上海外服根据代表处续签合同通知与张某某签订了2008年1月2日至2010年1月1日的劳动合同、派遣协议，派遣张某某至代表处工作，由上海外服按月发放工资。故未及时签订劳动合同的责任不在于上海外服，且张某某的该项请求已超六十天的仲裁时效。2008年10月底，代表处以总部经营状况原因关闭代表处，通知上海外服双方的劳务合同于2008年10月31日终止。为此上海外服于同年11月12日书面通知张某某解除聘用关系，故上海外服解除与张某某的劳动合同不存在违法之处，无需支付赔偿金及解除合同后的工资。上海外服与张某某并未约定过13个月薪资，上海外服也从未安排张某某加班。现请求判令上海外服不支付张某某解除劳动合同赔偿金人民币16,000元，2008年11月1日至15日工资4,414元，未签订劳动合同二倍工资差额11,310元，2008年1月2日至2008年11月18日期间双休日加班工资32,368元及25%补偿金8,092元。
张某某辩称，张某某于2007年1月2日通过中智上海经济技术合作公司派遣到代表处工作，双方签订的劳动合同期限为2007年1月2日至2008年1月1日，协议并就保密事宜进行了约定，后张某某又与南油外服签订了2007年10月1日至2008年1月1日的劳动合同，2008年3月20日张某某与上海外服签订了2008年1月2日至2010年1月1日的劳动合同，三份劳动合同在用工单位，工作地点、岗位及工资待遇方面完全相同。代表处于2006年12月7日发给张某某承诺函，承诺张某某每年工资总额为13个月薪，张某某的工资自2008年4月起调整为每月8,600元。2008年11月18日代表处、上海外服单方解除与张某某的劳动关系，但并未依法足额向张某某支付相关补偿费用，张某某因不服劳动仲裁裁决，故请求判令上海外服、代表处、南油外服连带支付张某某解除劳动合同赔偿金37,267元(9,316.67元×4)，2008年11月1日至18日的工资7,117元及2008年度13薪8,600元，2008年2月1日至3月20日未签订劳动合同的二倍工资差额12,952元，2007年1月2日至2008年11月18日期间双休日加班费150,768元，律师费5,000元。
代表处辩称，代表处于2007年6月登记成立，驻在期限至2010年6月8日。因总部经营状况原因，决定于2008年11月中旬关闭代表处。张某某2007年10月1日至2008年10月31日在代表处工作，2008年9月代表处已口头通知张某某代表处将关闭，并与其协商安排至其他公司工作及经济补偿金事宜，因协商未成，代表处终止雇佣张某某退回上海外服，故代表处不存在违法解聘。张某某工作至2008年10月31日，代表处无需支付之后的工资，否认张某某有13薪。代表处不直接从事经营活动，只进行市场开拓及产品介绍，代表处也从未安排张某某加班，其要求支付加班费无事实依据。由于代表处变更劳务派遣单位，造成未及时签订劳动合同，但2008年3月20日张某某与上海外服签订的劳动合同已经覆盖了未签时间段，且张某某并未实际损失，不同意支付二倍工资差额。由于张某某未办理交接手续，故代表处未支付经济补偿金，同意在张某某办理交接后支付其一个半月工资的经济补偿金，要求驳回张某某的其他诉请。
南油外服辩称，南油外服与张某某签订了2007年10月1日至2008年1月1日的劳动合同，合同到期终止后张某某与上海外服签订劳动合同、派遣协议，故南油外服与张某某的劳动关系已经结束，无需支付补偿金或赔偿金。张某某在职期间，南油外服及代表处并未安排张某某加班，同意仲裁裁决。
原审审理中，张某某表示，其担任代表处销售产品的售后服务，客户有要求必须随时去解决，故双休日及节假日接到客户电话或首席代表的电话即上门服务，没有考勤记录，平时到代表处上班有秘书进行考勤。张某某对其主张在职期间全部双休日及节假日在客户单位加班的事实未提供证据。双方对仲裁裁决不支持张某某要求代表处、上海外服、南油外服连带支付保密费、年休假工资的诉请均无异议。
原审法院审理后认为，双方签订的劳动合同、派遣协议合法有效，对双方均具有法律约束力。派遣协议约定，用工单位使用劳动者所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用劳动者，且劳动者与用工单位未能就变更使用关系协商一致的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。张某某被代表处退回，上海外服可另行派遣，上海外服据此直接与张某某解除劳动合同违反法律规定，故上海外服应当按张某某的本单位派遣期限(2007年10月1日至2008年11月18日)支付相当于3个月工资的赔偿金，标准为张某某前12个月的平均工资收入9,017元。上海外服、代表处于2008年11月12日分别向张某某发出解除聘用通知及物品移交邮件，因张某某在代表处工作期间的考勤记录在代表处，代表处未提供该考勤记录，故采信张某某2008年11月18日收到上海外服的解聘通知后离职。对张某某要求支付2008年11月1日至18日工资的诉请，应予支持。上海外服2008年1月发放给张某某的年终奖8,000元即为张某某所述的13个月薪资 ，故对张某某的该项请求，根据其2008年度的实际工作时间按比例予以支持。双方的劳动合同约定，代表处可以根据工作需要安排张某某加班，张某某加班必须征得代表处书面同意。加班工资的支付应以加班事实的存在为前提。本案中，加班事实的举证责任在于张某某。代表处的考勤记录仅针对周一至周五的正常工作日，张某某主张其在职期间全部双休日及节假日均到客户单位上门服务，对此上海外服及代表处均否认，张某某未提供其在外加班的证据，故上海外服、代表处可以不支付张某某加班费。根据我国劳动法规定，提起劳动仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。该规定中的"劳动争议发生之日"是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。上海外服与张某某于2008年3月20日签订了2008年1月2日至2010年1月1日的劳动合同，若张某某认为上海外服未按法律规定在一个月内签订书面劳动合同的，双方的争议已经发生，张某某应当自争议发生之日起六十日内主张权利，张某某在2008年底才申请劳动仲裁，确已超仲裁时效，上海外服可以不支付张某某二倍工资差额。张某某要求支付律师费5,000元的诉请，无法律依据，不予支持。审理中，双方对仲裁裁决不支持张某某要求代表处、上海外服、南油外服连带支付保密费、年休假工资的诉请均无异议，予以准许。据此判决：一、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张某某解除合同赔偿金人民币27,051元，以色列普瑞有限公司深圳代表处承担连带责任。二、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张某某2008年11月1日至18日工资税前人民币5,160元，以色列普瑞有限公司深圳代表处承担连带责任。三、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张某某2008年度13薪人民币7,525元，以色列普瑞有限公司深圳代表处承担连带责任。四、以色列普瑞有限公司深圳代表处、上海市对外服务有限公司不支付张某某加班费人民币32,368元及经济补偿金人民币8,092元。五、上海市对外服务有限公司、以色列普瑞有限公司深圳代表处不支付张某某二倍工资差额人民币11,310元。六、张某某的其他诉讼请求，不予支持。
判决后，上海外服、代表处均不服，上诉于本院。
上海外服上诉称，2008年10月代表处发给上海外服的终止合作通知中言明，代表处关闭而引发的经济补偿，由代表处自行发放，且代表处又是使用张某某劳动力的用工单位，对张某某工资报酬、经济补偿代表处负有独立支付义务，上海外服不应承担任何责任。要求撤销原审判决主文第一、二、三项，诉讼费用由张某某、代表处、南油外服承担。
代表处上诉称，代表处受金融危机影响经营状况难以为继而被迫关闭，并就员工出路及经济补偿事宜已做了安排，因张某某扣押代表处相关财产，引发本案纠纷，应由张某某承担责任。张某某已于2008年10月离开代表处，且双方也未就13个月薪资有过约定，代表处不应对张某某离职之后的工资和13个月薪资承担连带责任。要求判令代表处不承担支付张某某解除劳动合同赔偿金、工资、第13个月薪资的连带责任，本案全部诉讼费用由张某某承担。
张某某未到庭应诉，但提交书面答辩状称，上海外服、代表处恶意缠诉，拖延时间，严重损害张某某的合法权益，上海外服、代表处的上诉请求不应获得人民法院支持。
南油外服辩称，南油外服与张某某的劳动合同早已期满而终止，双方已无劳动权利义务关系，本案纠纷与南油外服没有任何关系。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，上海外服录用张某某为企业员工，并与其签订劳动合同，双方建立起劳动关系，上海外服成为劳动法意义上的用人单位。上海外服与代表处订有劳务派遣协议，约定由上海外服将招用的员工派遣至代表处工作，事实上，张某某也受上海外服指派到代表处工作，代表处是使用张某某劳动力的用工单位。上海外服接受代表处退回的员工，若与该员工劳动合同的期限尚未届满，应另行提供员工工作岗位或支付不低于最低工资标准的工资。上海外服在张某某未出现拒绝服从工作安排的情形下，违反用人单位的法定义务，直接解除与张某某的劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任，支付张某某的经济赔偿金。代表处对受金融危机影响需要减退雇佣人员所产生的经济补偿，已以书面形式承诺由代表处支付，表明代表处对上海外服解除与张某某劳动关系自愿承担补偿责任。现由上海外服与代表处共同承担支付张某某解除劳动合同的经济补偿金，体现对劳动者合法权益的保护。张某某接受上海外服派遣至代表处工作，无论是谁向张某某发放工资收入，都可以证明该款项是张某某应得劳动报酬的组成部分。张某某在用工单位工作期间，上海外服已于每月工资之外另行支付张某某8,000元，而上海外服、代表处又未对发放该笔钱款的名目、金额的构成作出使人信服的解释，故应确定上海外服支付张某某8,000元是其固定收入的一部分，符合用人单位支付员工第13个月薪资的情形。张某某主张第13个月薪资，依据充分，理由正当。对张某某而言，上海外服是其用人单位，代表处是其用工单位，两单位都负有保证张某某获取劳动报酬义务，只要张某某没有足额取得相应的工资报酬，上海外服、代表处互负法定义务，支付张某某的劳动报酬。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。上海外服、代表处的上诉请求，本院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上海市对外服务有限公司与以色列普瑞有限公司深圳代表处各半负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 张 铮 审 判 员 姜 婷 审 判 员 徐树良 二○一一年三月十六日 书 记 员 杨 力
