内容提要：卡尔·施米特（Carl Schmitt）真正的思考角色，与其说是一个政治思想家，毋宁说是一个法律教义学家。在其理论体系里最具有标识性意义的非常状态、主权和决断这三个概念中，既有挥之不去的规范主义的传统刻痕，又有所谓“决断主义”的野性取向，而其思想与方法，则无不飘忽着与传统神学具有“结构同一性”的投影，这乃是由他的 “（法学）概念的社会学”，尤其是所谓的“精神史的”（geistesgeschichtlich）方法所决定的，而其最终目的，则是为了建构一种有神论的政治宪法学。
关键词：施米特、非常状态、主权、决断、神学、精神史的方法
一、引 言：若干有意的交待
施米特（Carl Schmitt）是二十世纪最有影响力的政治和法律理论家之一，这一点正被广泛接受。他在《宪法理论》（Verfassungslehre）一书中所建构的理论体系，甚至被认为是20世纪世界上“唯一的体系性宪法理论”。[1]然而，众所周知，由于他在二战期间和纳粹政权之间曾有牵扯不断的关系，使得其形象和学说更饱受争议。但凭心而论，如果仅仅只抓住施米特的生活经历来对其思想进行批判，那么这种做法自然是有失偏颇的，正如我们不能把海德格尔（Heidegger）的思想成就和他的生活经历混为一谈那样，对于施米特，我们也不能陷入一种简单的意识形态的批判。
在对施米特思想的解读中，西方学术界大致有两种立场：一种认为施米特思想的核心要素是其宗教的、甚至是神学的意涵；另一种则认为施米特最具原创性和最有力的观点是建立在法律—政治要素之上的。[2]本文认为，尽管施米特思考的核心仍然是政治法律问题，但这种思考却带上了鲜明的神学烙印。或者说，他的思想是近代以来随着世界的祛魅，人因远离上帝而缺乏绝对正当性根基的一种阵痛表现，也正是因此，它仍然和神学保持着密切的联系。这一点从他的一篇重要文章《政治的神学》的标题中就可以看出明显的端倪。有论者甚至认为：“严格说来，施米特的所有政治论著和法学论著都带有神学痕迹，所以他自称‘法学的神学家'.”[3]
其实，不单是施米特的思想与神学有关联，即使是他在《政治的神学》中所尖锐批判的对象——纯粹法学（pure theory of the law），在形式上也和十九世纪以来逐渐形成的自然神论有着惊人的暗通妙合之处。这正如施米特本人所言：“现代国家学的所有重要概念，都是世俗化了的神学概念，这不仅由于它们在历史发展中从神学转移到国家理论，……而且也是因为它们的系统结构。”[4]因此，在某种程度上，我们甚至可以说，施米特和纯粹法学在政治和法律观点上的分歧就体现在他们关于政治的神学意象的差异之中。也正因如此，揭示施米特思想与神学之间的关联，就变得殊为重要。
国内学术界当下对施米特的研究，主要集中在部分政治学者之间，[5] 而鲜有法学角度的透视，甚至没有引起法学界的充分关注。这种情景，大致与上世纪70年代之前日本学术界对施氏研究的理论状况相同。[6] 其实，作为一个成就了所谓“政治宪法学”体系的学者，施米特固然拥有令政治学感兴趣的思想，但其真正的思考角色，与其说是一个政治思想家，毋宁说是一个法律教义学家。诚如日本的研究者所指出的那样，“施米特与其说是政治学者、思想史学家，倒不如说首先是法律教义学者，其特长在于法教义学的体系化，政治学性质、思想史性质的研究，仅仅只是出于这种目的的预备性的作业或曰部署而已┉┉”[7] 而且更值得注意的是，就思想史的背景而言，施米特与他的论敌——同时代的纯粹法学代表人凯尔森一样，都处在拉班德、耶利内克之后的、19—20世纪德国所谓“国法学”的思想史脉络之中。[8] 有鉴于此，自上世纪70年代以降，尤其是施米特的《宪法理论》自1972年在日本被翻译刊行之后，[9] 施米特的研究就逐渐受到了日本法学界的重视。
本文较深远的动机之一，也是在为打破我国当下施米特研究之局限，还施米特思想之全貌，尤其是在为突显施氏作为法学家的本来面目方面，力图做一次初步的尝试，但基于目前有限的能力与资料，更直接的意图则是通过分析施米特宪法学中的非常状态、主权和决断这三个最具有标识意义的、而且是相互关联的重要概念，来透视其思想与传统神学之间的“结构同一性”，揭示近代主权概念确立之后人类关于绝对正当性根基的迷思与困窘，并同时比较施米特政治宪法学与纯粹法学之间的差异，以把握施氏方法的特质。而为了这个直接的意图，笔者在本文中拟将暂且撇开施氏的晚成之作《宪法理论》（1928年）一书，而主要追溯到其前期的《政治的神学》（1922年）这篇文章中进行回转意义上的解读。
二、非常状态：超乎法秩序的秩序
施米特思考的出发点是“非常状态”（Ausnamezustand），仅此一点就使得他和德国传统的规范主义法学及其同时代的凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学形成了对峙之势。据他所言，“像凯尔森这样的新康德主义者并不知道如何处理非常状态”，[10]因为后者思考的出发点是常规稳定的状态。然而，在施米特看来，“一种关注现实生活的哲学不能逃避非常状态和极端处境，而是必须在最大程度上关注它们。对这种哲学而言，非常状态比规范更重要，之所以如此，不是因为对这个悖论的夸张反讽，而是因为这种观点的严肃性比那种从人云亦云中得到的清晰概括更加深刻。”[11]
那么，何谓“非常状态”呢？在《政治的神学》中，施米特对此作出了清晰的界定：“非常状态即是那种无法以概念规定的状态；它打破了一般的法律条文，但同时揭示了一种特殊的法理因素——绝对纯粹的决断。”[12] 在他看来，非常状态包含着一种对所有概念、规范和理性的超越，因此才不是一种“概念规定的状态”。当然，它虽然“打破”了法律条文，但这并不意味着废弃法律从而彻底宣布法律的无效，而是指在面对某种特定的紧急状态时暂时终止法律的效用，等到消除了这种非常状态后再恢复其有效性。这里值得注意的是，虽然在这种状态中法律黯然隐退，但非常状态本身并不是一种混乱无序的状态，毋宁说，它是超越法律秩序之外的另一种秩序，因为在这种状态下，国家依然存在，所以终极意义上的秩序依然占据主导地位，尽管这已经不再是那种平常的秩序。[13]然而，如果说常规状态或规范状态是靠法律来维持的，那么，施米特所言的非常状态则完全是由主权者来引导的一种秩序。更重要的是，不单如此，在施米特看来，连规范状态也是基于非常状态而成立的，他就此犀利地指出：“规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。”[14]
这一思想最终凝结在他此后出版的《宪法理论》一书之中，并凝练成为他整个奇异的、也就是被称为20世纪“唯一”的宪法学理论体系的骨架。在那里，施米特更加详尽地阐释了为何非常状态是一种秩序状态。与非常状态和规范状态的区别相对应，他创设并区分了“宪法”（Verfassung）和“宪法律”（Verfassungsgesetz）这两个独特的概念，其中，所谓的“宪法”，指的是一个民族对其自身的政治形式和存在形式的决断本身；而“宪法律”则只是对这种决断的表达。[15] 与这一区分相对应，施米特认为，在非常状态中，终止的就只是宪法律，而不是宪法本身。宪法本身所确立起来的国家秩序并未遭到破坏，相反，终止宪法律的目的正在于维护真正的宪法。简而言之，一个民族的存在形式和国家秩序并未在非常状态中消失。
这种非常状态的“严肃性”就在于，它被引出了国家主权的归属问题。在常规状态中，法律占据着主导地位，其之稳定运行建立起了一种长久有效的秩序，整个国家的组织形式能够像一台机器那样自动运转，从而使得人们遗忘了国家的真正主权归属问题。为此便有人认为法律自身就拥有主权，并提出了“法律主权”这种说辞。但施米特却认为，这种所谓的“法律主权”只是延缓或悬置了真正主权的归属问题，却并没有完全解决它。只有在非常状态中，这种归属问题才真正突显出来：主权要么属于人民，要么属于君主，而所谓“法律主权”则只是一种空洞的概念装置而已。
如果我们把施米特的“非常状态”概念与海德格尔的相关思想作一番比较，那么，这种思想的“严肃性”就更为显而易见。在《存在与时间》中，海德格尔对于人的在世存在状况作了著名的描述。他认为，常态的人（即“常人”）处于一种忘却自身的、“非本真的”“沉沦状态”之中，事事处处以他人的意见为指南，而没有自己的主见和判断。而只有当碰到某些例外情形，如遭遇死亡时，他才从这种常人状态中惊醒过来，抽身回到本真的个体存在中来，并毅然决然地担当起自身的生存。因此，遭遇死亡这一非常状态使人成其为人，使个体成其为个体，用海德格尔的话来说那就是“向死存在”。这与施米特所言的非常状态非常相似，只不过海德格尔是在个体存在的意义上展开其论述的，而施米特却是从国家存在的角度来阐释的，但两者都强调了非常状态所具有的终极意义。“向死存在”的例外情形成全了个体，使此在成为了“本真的”此在；同样，施米特认为非常状态也“最为清楚地提示了国家权威的本质”[16].也正是在这个意义上，洛维特（Karl Lowith）把施米特的思想定性为一种存在主义的国家理论。[17]
与施米特强调非常状态相反的是自由主义法学，后者把这种非常状态看作是一种因法律真空而造成的混乱状态，而由法律所建立的秩序则是对这种混乱的克服。这里反映出了自由主义法学理论的一种基本预设，即把秩序严格地等同于法的秩序，而不承认有超越法律规范之外的其它秩序。因此，为了消除由非常状态所导致的秩序的失落，自由主义法学派就试图通过限制主权者的权限来防止或消除非常状态。在施米特时代的德国，这一逻辑发展的颠峰就是凯尔森的纯粹法学。
众所周知，自由主义法学的这一理论预设在思想史的脉络上其实可以追溯到霍布斯。霍布斯认为，在国家和法律产生之前存在着一种自然状态。自然状态中充满着暴死的危险。人与人的关系就如同狼与狼的关系那样，是“一切人反对一切人的战斗”。因此必须克服自然状态，进入一种文明的状态，即一种法律和国家的状态。后来的自由主义法学把霍布斯看作其精神先驱，缘由之一就在于对这种非法律状态的警戒和否定，只不过自由主义法学在某种意义上把自然状态置换成了非常状态而已。而凯尔森之否定非常状态，也可以说是接续了这种思想的遗脉。而在这一点上，施米特的深刻之处则在于，他认识到了凯尔森似乎刻意回避的一个问题，那就是非常状态是否依然是一种法学意义上的国家状态，它和前国家的自然状态是否有着本质上的区别。在施米特看来，非常状态作为一种国家存在的特殊状态，在事实上并不能“从世界上根除”，而自由主义法学用法律秩序取代非常状态的做法其实只是逃避现实，这只会使它在实际遭遇极端状态时“惊慌失措”。[18]
注释：
[1]这是1972年该书由日本学者尾吹善人在日本创文社翻译出版时被加予的评论。该书也于2005年7月在中国被译为《宪法学说》而得到出版。
[2] Jean-Fran？ois Kervégan： Carl Schmitt and ‘World Unity', in The Challenge of Carl Schmitt ,Verso, 1999,p.54.
[3]刘小枫编：《政治的概念》“编选说明”，第4页，上海人民出版社，2003年版。
[4]施米特：《政治的神学》，刘小枫编《政治的概念》，第31页，上海人民出版社，2003年版。
[5] 如刘小枫：《施米特论政治的正当性》，见《施米特：政治的剩余价值》，上海人民出版社，2002年版。张汝伦：《卡尔？施米特》，见《复旦哲学评论》，2004年等。
[6] 日本学术界对施米特的研究始于二战之前，但直至1970年代，仍集中于政治学和思想史学领域，而“作为法学家的施米特的形象几乎还未形成”。参见[日]新正幸：《有神论性质的宪法学：卡尔？施米特的精神史方法》，宫本盛太郎、初宿正典编：《卡尔？施米特论集》所收，第163—164页，本铎社1978年版。在此顺便交待的是：本文就主标题的设定就曾参考了该文的题目，并吸收了该文的一些观点，但与本文不同，该文主要是一篇直接介绍和分析施米特之方法论的文章。
[7] 同上，第164页。
[8] 姑且可参见林来梵：《法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点》，载《浙江学刊》2004年第3期。
[9] 这个日译版《宪法理论》，乃由宪法学者尾吹善人根据施米特1954年所谓“无修订”的再版文本译出， 1972年在日本创文社出版。
[10]《政治的神学》，第13页。
[11]同上，第13页。
[12]同上，第12页。
[13]同上，第11页。
[14]同上，第14页。
[15] 有关“宪法”和“宪法律”的定义及其证立，可参见前引[日] 尾吹善人译，《宪法理论》，第18页以下。当然，值得注意的是：施氏所谓的“宪法”和“宪法律”的区别，不能简单地等同于现代宪法学中所说的实质（意义上的）宪法和形式（意义上的）宪法之间的区别。
[16]《政治的神学》，第12页。
[17] 参洛维特：《施米特的政治决断论》，见《施米特与政治法学》，上海三联书店，2002年版。
[18]《政治的神学》，第11页。
林来梵 郑琪
