案例：
　　小张2010年7月大学毕业后入职北京某机械公司，担任公司的销售员，月工资标准5000元，2012年5月小张在家体检时检查出患有疾病，需要住院治疗， 2012年5月6日小张开始住院并向公司提出病休申请，5月8日公司同意小张病假申请，休完2个月病假后，小张返回公司工作几天后，后又感不适，小张又请假2个月，公司予以批准，病假到期后，小张又向公司申请延期一个月，公司不予批准，认为小张的病假已经超过了医疗期，且小张的病情没有那么严重，理应回来上班工作，但小张认为自己仍需要看病，双方僵持不下。
　　为此公司想按照《劳动合同法》第40条的规定，以医疗期满后小张不能胜任原工作，也不能从事公司另行安排的工作解除劳动合同。
　　小张则认为，需要经由劳动能力等级鉴定委员会确认后方能解除劳动合同，并要求公司支付6个月的医疗补助费。
　　双方为此争执不下，公司欲与其解除劳动合同，但是不知如何处理？
 
　　问题：　　1、小张的医疗期应为多长时间，如何确定其医疗期？
　　2、小张医疗期满后，公司应如何与其解除劳动合同？
　　3、公司与小张解除劳动合同时是否需要支付医疗补助费？
上海市海上律师事务所 王寅翼律师分析
1、小张的医疗期应为多长时间，如何确定其医疗期？
        根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定："企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。"小张作为2010年7月毕业的大学生，实际工作年限在十年以下，在公司的工作年限为五年以下，故其医疗期应为三个月。同时，按照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第四条的规定："医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。"故小张的三个月的医疗期应在六月内累计病休时间计算，而对于病休的起始时间，在《关于贯彻 <企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条中有规定："1. 医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。2. 病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。"所以，小张的医疗期应从2012年5月6日起第一次病休开始，小张应在六个月内休完三个月的医疗期，即应在2012年11月5日前休完。而实际上小张已经在2012年11月5日前就休了4个月的病假。
2、小张医疗期满后，公司应如何与其解除劳动合同？
        依照《劳动合同法》第四十条的规定："有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。"很多用人单位会按照《劳动合同法》的规定对于医疗期满后的劳动者，证明劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，在支付相应的经济补偿金后解除与劳动者之间的劳动关系。但是，实践操作的过程中，用人单位还需要注意，对于医疗期到期后的问题，除了《劳动合同法》有规定外，其他法律法规也有相应的规定。例如，《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第六条规定；"企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。"《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第35条规定："请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。"同时，在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第六条中规定："劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。"综合上述法律法规及规定，我们认为，用人单位需要证明劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作即可，而劳动能力等级鉴定委员会仅鉴定其等级，用人单位再根据劳动能力等级进行相应解除处理。
        所以，用人单位在解除劳动合同前应对劳动者进行劳动能力等级鉴定，并且分别按照其等级做出不同的处理，如果未经过该步骤的，可能被认定为解除程序不合法，从而承担经济赔偿金的责任。所以，针对小张的情况，当其医疗期到期后，用人单位应及时通知其返回原工作岗位工作，并告知其到岗时间，未到岗的，视为不能从事原工作，如果到岗后，根据其表现情况，在确定是否能从事原工作岗位；如果未到岗的，则需再通知其返回公司另行提供的劳动岗位，若未返回的视为不能从事用人单位另行安排的工作，若返回的，则在评估其是否能从事另行安排的工作岗位。若其不能从事用人单位另行安排的工作岗位的，用人单位应告知其有做劳动能力等级鉴定的权利，并告知其及时配合单位和劳动能力等级鉴定委员会进行鉴定工作及不配合的后果。然后用人单位根据鉴定情况，依法解除劳动合同并支付经济补偿金，这样算是比较稳妥的解决办法。
        需要指出的是，北京市各区县对医疗期到期后的审判尺度不尽相同，目前看到的裁决也比较的混乱，建议各用人单位尽量采取稳妥的解决方法，衡量相应的风险和成本。而有些城市关于医疗期的规定则非常明确，例如广州市，在《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》及《关于解答 <广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法>有关问题的通知》中有非常详细的规定，广州的用人单位则可以按照上面的规定操作即可。
3、公司与小张解除劳动合同时是否需要支付医疗补助费？
       在《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条中均对此有相应的规定，若公司与小张解除劳动合同是否需要支付医疗补助费呢？《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，"经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的"按照上文的分析，对于该条的规定我们认为应理解为劳动能力等级鉴定委员会鉴定劳动者的等级，而劳动者是否能从事原工作及另行安排的工作则由用人单位来举证证明。同时按照《北京市劳动合同规定》 第三十八条的规定："用人单位依据本规定第 二十九条、第 三十一条、第 三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿；依据本规定第 三十一条第(一)项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。"及第三十一条的规定："有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的。"所以，用人单位与小张解除劳动合同时还需支付相应的医疗补助费，而补助费一般为6个月，患重病及癌症的则需要相应的给予增加。上海市海上律师事务所 王寅翼律师 13818403508