【案情】
  2009年8月的一天下午，被告人张某在为其邻居曹某看家时，伙同姚某(另案处理)盗窃曹某中国工商银行银行卡一张并通过户口本猜出密码。随后，2009年8月12日至2009年9月16日期间相继用此银行卡盗取34846元。后被告人张某退出赃款1.7万元。
  河南省西华县人民法院经审理认为，被告人张某为别人看家，应当承担善意的看管义务。其在无意中发现受害人的银行存单后，不是积极看管，而是采取翻看受害人家的户口本、猜测密码、秘密取款等一系列行为，以非法占有为目的的主观意图十分明显，秘密窃取34846元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。综合本案其他情节，判处被告人张某有期徒刑三年，并处罚金1万元。宣判后被告人张某未上诉。
  【评析】
  本案中，辩护人认为被告人支取受害人存款的行为应认定为侵占罪，故本案的争议焦点是如何正确区分盗窃罪与侵占罪。
  根据我国刑法的规定，构成盗窃罪必须具备以下两个条件：一是必须以非法占有为目的；二是手段表现为秘密窃取。而侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
  盗窃罪与侵占罪的共同点是都以非法占有为目的，采取的手段均可用秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。而两罪的不同点则是盗窃罪中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权，即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占罪与盗窃罪最大的区别则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的，亦即在行为人的合法控制之下的财物。“合法持有”则是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。持有人将他物“变合法持有为非法所有”是侵占罪最大的特点，也是与盗窃罪的本质区别。
  本案中被告人系受委托为受害人看家，受害人家的财物属于其看管的对象，受害人没有将其银行卡放到秘密的地方保管起来，放在了明处，被告人无意中发现了银行卡，因银行卡一般都设定有密码，被告人又找出受害人家的户口本，猜了几组有可能是密码的数字后，到自动取款机处进行测试后将银行卡中的钱盗取。本案被告人对他人的财物有暂时的占有权，银行卡系其看管的对象，但银行卡上的钱并不在其实际控制之下，其对银行卡中的钱不享有合法的占有权和使用权，被告人通过猜取密码的方式，采取秘密的手段将受害人银行卡上的钱取出使用，其行为符合盗窃罪的特征，而不属于侵占罪，应以盗窃罪定罪处罚。
  （作者单位：河南省西华县人民法院　◇ 李水成 刘红梅）