上诉人（原审被告、反诉原告）：贵港市石油贮存公司。住所地：广西壮族自治区贵港市罩塘镇。

　　法定代表人：蒙丽，该公司总经理。

　　委托代理人：姜芳平，该公司职员。

　　委托代理人：纪红光，衡诺律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国银行贵港分行。住所地：广西壮族自治区贵港市建设东路。

　　负责人：李素洪，该行行长。

　　委托代理人：吕健，中国银行广西壮族自治区分行职员。

　　委托代理人：李庆雄，国信新兴律师事务所律师。

　　原审被告：贵港市利丰贸易有限公司。住所地：广西壮族自治区贵港市桥圩镇江北路。

　　法定代表人：张少鸿，该公司经理。

　　委托代理人：张仁福，该公司职员。

　　原审被告：贵港市伟康农业开发有限公司。住所地：广西壮族自治区贵港市桥圩镇江北路。

　　法定代表人：张少鸿，该公司总经理。

　　委托代理人：张仁福，该公司职员。

　　原审被告：广西贵港裕源服务有限公司。住所地：广西壮族自治区贵港市中山路。

　　法定代表人：潘寿权，该公民总经理。

　　原审被告：贵港市丰园化工厂。住所地：广西壮族自治区贵港市。

　　法定代表人：张国贞，该厂厂长。

　　上诉人贵港市石油贮存公司为与被上诉人中国银行贵港市分行及原审被告贵港市利丰贸易有限公司、贵港市伟康农业开发有限公司、广西贵港裕源服务有限公司、贵港市丰园化工厂借款担保合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂经初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，代理审判员贾纬、沙玲参加评议的合议庭进行了审理，书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：1998年4月2日至1999年9月30日，中国银行贵港分行（以下简称贵港中行）与贵港市利丰贸易有限公司（以下简称利丰公司）先后签订12份《借款合同》，合同编号分别为98借字C0056号、C0085号、C0086号、C0087号、C0088号、C0089号、C0090号、C0092号、C0098号以及99借字C0056号、C0062号、C00113号。上述合同约定：利丰公司向贵港中行借款2793万元，借款期限均为一年。同时，利丰公司与贵港中行分别签订编号为98C0085、98C0086、98C0087、98C0088、98C0089、98C0090、98C0092、98C0098的8份抵押合同，约定利丰公司用位于桥圩镇的公司财产，即大酒店25722.06平方米、羽绒城13542.8平方米、新建楼2655.91平方米、水洗羽绒厂26783.83平方米、利丰大酒店14110平方米、江北路水洗车间14751.06平方米公司老厂房价值100万元的土地使用权、利丰大酒店1162.06平方米的土地使用权、公司老厂房价值100万元的房屋及张少鸿价值200万元的房屋作抵押，并办理了抵押登记手续。上述12份借款合同中，设定抵押的借款合同为8份计2120万元，未设定抵押的借款合同有4份计673万元。

　　1998年1月1日，贵港市伟康农业开发有限公司（以下简称伟康公司）与贵港中行签订一份《保证合同》，约定：传康公司为利丰公司与贵港中行提供从1998年1月1日至2008年12月31日期间签订的所有借款合同项下全部借款本金余额之和不超过人民币3500万元的最高额的连带责任保证，保证期间为借款合同约定的债务履行期（包括展期后）届满之日起两年。

　　1998年12月31日，贵港市石油贮存公司（以下简称石油贮存公司）与贵港中行签订一份《保证合同》，约定：石油贮存公司为利丰公司与贵港中行提供自1998年6月30日至1999年6月30日期间签订的所有借款合同项下全部本金余额之和不超过700万元的最高限额连带责任保证，保证期间为借款合同约定的债务履行期间（包括展期后）届满起2年。合同还约定保证人如果未按本保证合同约定及时清偿借款人的债务，贷款人有权扣划保证人在贷款人任何营业机构的任何帐户上的款额。在石油贮存公司最高额保证债务发生期限内，贵港中行共向利丰公司发放了10笔借款，其债务余额为2673万元。另外石油贮存公司还与贵港中行签订98保C0056号、99保C0062号、99保C0113号保证合同，就利丰公司向贵港中行借款193万元、150万元、30万元共373万元作连带责任保证。该三份保证合同所担保的三份借款合同，利丰公司未提供抵押物。

　　1998年1月1日，广西贵港裕源服务有限公司（以下简称裕源公司）与贵港中行签订一份《保证合同》，约定：裕源公司为利丰公司与贵港中行提供自1998年1月1日至1999年12月31日期间签订的所有借款合同项下的全部贷款本金余额之和不超过人民币380万元的最高限额连带责任保证，保证期间为借款合同约定的债务履行期间（包括展期后）届满之日起2年。

　　1999年1月1日，贵港市丰园化工厂（以下简称丰园化工厂）与贵港中行签订了一份《保证合同》，约定：丰园化工厂为利丰公司与贵港中行提供自1998年1月1日至1999年12月5日期间签订的所有借款合同项下的全部贷款本金余额之和不超过人民币250万元的最高限额连带责任保证，保证期间为借款合同约定的债务履行期间（包括展期后）届满之日起2年。

　　贵港中行与利丰公司签订借款合同后，共贷款2793万元给利丰公司，借款到期后，利丰公司仅在2001年2月1日还款3.4万元，其余本息未还，上述保证人亦均未履行担保责任。贵港中行遂于2001年4月16日、4月24日从石油贮存公司帐户扣划2715296.47元抵偿利丰公司的借款。

　　2000年12月18日，贵港中行为索要2793万元欠款，向广西壮族自治区高级人民法院提起诉讼，诉请判令利丰公司归还欠款本金2793万元及其利息；判令伟康公司对利丰公司的债务在3500万元的范围内承担连带保证责任；判令石油贮存公司在700万元的范围内承担连带保证责任；判令裕源公司在380万元的范围内承担连带保证责任；判令丰源化工厂在250万元的范围内承担连带保证责任；判令诉讼费用由各被告承担。

　　广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：贵港中行与利丰公司签订的部分借款合同均是双方当事人的真实意思表示，应确认为有效合同，贵港中行与利丰公司为12笔借款合同所签订的抵押合同，抵押物经办理抵押登记手续，抵押合同也应确认为有效。贵港中行与伟康公司、石油贮存公司、裕源公司、丰园化工厂所签订的最高限额连带责任保证合同，及贵港中行与石油贮存公司另签订的三份保证合同，意思表示真实，内容符合法律规定，均为有效合同。伟康公司答辩提出其保证未经全体股东同意，且保证金额大大超过其注册资金范围，保证合同无效，其不应承担担保责任。伟康公司主张保证合同无效的理由并不符合无效保证合同的要件，其以此作为不承担保证责任的理由不能成立，该院不予支持。石油贮存公司答辩提出，其签订保证合同后并不知道贵港中行与利丰公司签订12份借款合同及存在以新贷还旧贷的情况，对此其不应承担责任。根据最高限额保证合同约定，贷款人并不需要就每一笔贷款告诉保证人，至于以新贷还旧贷问题，在本案中确实存在以新贷还旧贷利息的情况，但不能以此认定为以新贷还旧贷，即便存在个别以新贷还旧贷的情况，石油贮存公司也不能免除最高限额保证的保证责任。石油贮存公司反诉提出贵港中行放弃物权担保，其作为保证人则应免责、贵港中行与利丰公司私下将利丰公司财产折价处理损害了保证人利益，按份额保证应按比例承担保证责任以及贵港中行扣划其存款已构成侵权等问题。首先，本案中不存在贵港中行放弃物权担保及私下处理利丰公司财产的事实。其次，由于本案属于按份共同保证，石油贮存公司主张按比例分担保证责任，于法无据，该院不予支持。至于贵港中行扣划其银行存款是依照《保证合同》约定，且在本案的2793万元借款中有670万元借款并无抵押担保，其中的370万元借款是由石油贮存公司提供保证担保，故贵港中行依约扣划石油贮存公司存款抵偿利丰公司借款符合合同的约定也未违反法律规定，其行为不构成侵权。故石油贮存公司的这一反诉理由不能成立，该院亦不予支持。该院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第二十八条、第三十一条第一款、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、利丰公司应归还贵港中行借款25180703.53元及利息4324465.89元（利息已计至2000年9月20日，从2000年9月21日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付），贵港中行对利丰公司提供的抵押物享有优先受偿权；二、伟康公司对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得的价款抵偿后仍不足部分的债务在3500万元范围内承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向利丰公司追偿；三、石油贮存公司对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得的价款抵偿后仍不足部分的债务在4284703.53元范围内，承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向利丰公司追偿（追偿范围为：已被贵港中行扣划的2715296.47元及在4284703.53元范围内被执行的款额。四、裕源公司对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得价款抵偿后仍不足部分的债务在380万元范围内承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向利丰公司追偿；五、丰园化工厂对利丰公司债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得价款抵偿后仍不足部分的债务在250万元范围内承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向利丰公司追偿；六、驳回石油贮存公司对原告贵港中行的反诉请求。一审案件受理费177282元，财产保全费160520元，共计337802元（贵港中行已预交）由利丰公司负担，并直接付给贵港中行；反诉费26483元（石油贮存公司已预交），由石油贮存公司负担。

　　石油贮存公司不服广西壮族自治区高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：利丰公司向贵港中行借款2793万元，而石油贮存公司仅为利丰公司为2673万元借款提供不超过700万元的最高额保证，请求将石油贮存公司的保证范围表述清楚。利丰公司已还款420万元，并根据《以资产抵偿贷款本息协议书》用价值1162.8万元的资产抵偿了借款，再加上贵港中行与利丰公司以新贷款偿还旧贷款1161.2万元，石油贮存公司无须再承担担保责任。贵港中行扣划石油贮存公司的存款271.529647万元已构成侵权。请求撤销原判第三项，判令贵港中行返还扣划的石油贮存公司存款271.529647万元，赔偿利息损失9.775067万元及承担二审诉讼费用。

　　贵港中行答辩称：利丰公司归还的420万元是本案诉争的2793万元以外的借款，与本案无关。关于《以资产抵偿贷款本息协议书》，由于利丰公司未能将有关土地使用权和房屋所有权转移给贵港中行，故《以资产抵偿贷款本息协议书》并未实际履行，不存在利丰公司用1162.8万元资产抵偿借款的事实，故不应将1162.8万元在2793万元借款中扣减。利丰公司于1998年9月23日、1999年6月24日归还的450万元及300万元贷款是利丰公司单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷。利丰公司归还的193万元贷款，因当日有187万元进账，故193万元更不能认定是以贷还贷。贵港中行扣划利丰公司68.2万元利息是单方行为，亦不能认定是以贷还贷。依据本案保证合同，扣划271.529647万元不构成侵权。原审判令石油贮存公司承担4284703.53元的连带清偿责任并无不当，应予维持。

　　本案其他当事人未作答辩。

　　本案二审查明：1998年6月29日，利丰公司与贵港中行签订《以资产抵偿贷款本息协议书》，约定：利丰公司用部分资产抵偿贵港中行贷款本金942万元。从1998年6月30日起，利丰公司抵偿资产经有权评估机构评估后抵给贵港中行，抵贷资产收益全部归贵港中行所有；贵港中行于同日将贵港中行抵债本息942万元全部冲减；利丰公司若已办有产权证，需将产权证（包括土地使用证、房屋所有权证等）交由贵港中行，贵港中行要求转户时，利丰公司无条件办理转户手续给贵港中行，转户费用由利丰公司和贵港中行各承担一半。《以资产抵偿贷款本息协议书》中的资产系1998年4月-1999年9月期间借款的抵押物。同年7月1日，利丰公司和贵港中行还签订了一份《资产租赁协议书》，约定，利丰公司租赁贵港中行价值1162.80万元的资产（即前述以资抵债的资产）使用，租金为每月1万元，租期为1998年7月1日至2003年7月1日。《资产租赁协议》签订后，利丰公司除一次性向贵港中行交纳了9万元租金后，其余未付。贵港中行亦未再主张。

　　2001年5月8日，贵港中行向利丰公司发出催款通知书，载明：“截至2001年4月30日，贵公司共欠我行贷款2793万元。目前贷款已逾期。希望贵公司尽快筹集资金，归还以上贷款给我行。”利丰公司在该份通知书上签字盖章。

　　2002年3月4日，利丰公司向二审法院提交一份证明称，利丰公司在1999年10月间，收到贵港中行送来的《以资产抵偿贷款本息协议书》和《资产租赁协议书》。贵港中行称签订该两份协议只是为了应付上级单位的检查，只需利丰公司加盖公章，空白处由贵港中行填写；该两份协议上的落款时间比利丰公司实际收到并签章的时间提前了一年多。

　　本院认为：贵港中行与利丰公司签订的12份借款合同是双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、法规，应认定为有效。贵港中行与利丰公司为其中8份借款合同所签订的抵押合同，抵押物已经办理了抵押登记手续，抵押合同应认定为合法、有效。贵港中行与伟康公司、石油贮存公司、裕源公司、丰园化工厂所签订的最高额连带责任保证合同，以及贵港中行与石油贮存公司另签订的三份保证合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的规定，均应认定为有效。

　　贵港中行依据1998年4月2日至1999年9月30日签订的12份借款合同，向利丰公司发放了贷款合计2793万元。利丰公司到期归还了3.4万元本金，其余未予归还，应依约承担归还欠款本金及利息的责任。贵港中行依据利丰公司出具的8份抵押合同，对抵押物折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿的权利。

　　本案争议的第一个问题是还款数额。担保人石油贮存公司主张债务人利丰公司已还款420万元。经审理，利丰公司于1998年9月30日向贵港中行归还了300万元，于1998年12月9日偿还了100万元，于1999年9月27日、28日分别归还了10万元。但其中300万元归还的是贵港中行于1998年6月30日发放给利丰公司的300万元贷款。1998年12月9日归还的100万元是贵港中行于1998年11月19日发放的50万元贷款和1998年1月7日发放的100万元贷款中的50万元；20万元系利丰公司归还贵港中行于1999年7月28日发放的20万元贷款。该四笔贷款未包含在2793万元的贷款内，故利丰公司归还420万元借款的事实与2793万元借款无关，不能从2793万元借款本金中扣减。石油贮存公司的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　本案争议的第二个问题是石油贮存公司的担保范围问题。石油贮存公司为利丰公司提供担保的借款合同为前述12份借款合同中的10份，即：自1998年6月30日至1999年6月30日期间贵港中行与利丰公司签订的10份借款合同。此间，贵港中行共向利丰公司发放贷款2673万元。对于贵港中行于1998年4月2日发放的90万元和1999年9月30日发放的30万元，石油贮存公司未提供担保。对此，各方当事人均无异议，应予认定。原审判决未将石油贮存公司的担保范围列出，应予补正。

　　本案争议的第三个问题是《以资产抵偿贷款本息协议书》的效力。1998年6月29日，贵港中行与利丰公司签订了以资产抵偿贷款本息协议书，但利丰公司未能将该协议附表所列明的土地使用权和房屋所有权抵债给贵港中行。在中国银行广西分行于2001年3月19日刊登要求债务人利丰公司与其签订债权债务确认书的公告后，利丰公司仍未能与之签订债权债务确认书。现本案已进入二审，利丰公司仍然占有使用着“租赁”资产，且未再交纳租金。双方当事人并无积极履行以资产抵偿贷款本息协议书的行为，所涉资产仍未办理过户手续。利丰公司在2001年5月签字的催款通知书中认可欠款数额为2793万元，诉讼前未提出应将以资产抵偿贷款本息协议书约定的数额从2793万元欠款中予以扣减的异议，说明利丰公司对于以资产抵偿贷款本息协议书未能履行是认可的。同时，利丰公司在2002年3月4日提交的证明称，以资产抵偿贷款本息协议书及资产租赁协议均是贵港中行为应付上级检查而制作的，时间倒签了一年多。该证明内容与贵港中行关于合同无效的主张是一致的。综上，因《以资产抵偿贷款本息协议书》及《资产租赁协议》并非双方当事人的真实意思表示，应认定为无效。利丰公司向贵港中行交纳的9万元租金应在2793万元欠款本金中扣减。石油贮存公司提出的《以资产抵偿贷款本息协议书》有效、1162.8万元应予扣减的上诉请求不能成立，本院不予支持。

　　本案争议的第四个的问题是本案是否存在以贷还贷的情形。石油贮存公司主张利丰公司以贷还贷共计5笔1161.2万元。经审理，450万元、193万元及300万元三笔新贷款进入到利丰公司的帐上后，利丰公司自行填写了《偿还贷款专用凭证》，并加盖了公章及法定代表人个人名章后归还了三笔到期贷款，应认定利丰公司单方将借款偿还旧贷。石油贮存公司未能举证证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示，故尚不能推定上述三笔还款是以贷还贷。第四笔利息68.2万元是贵港中行自行划款，未有借贷双方协商还贷的证据。第五笔150万元贷款，亦有利丰公司的转帐凭证。综上，石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷，故石油贮存公司关于将1161.2万元从2793万元中扣减的上诉请求不能成立。

　　第五个争议的问题是贵港中行扣划担保人石油贮存公司的存款是否构成侵权。贵港中行于2001年4月16日、4月24日从石油贮存公司帐户扣划2715296.47元抵偿利丰公司的借款。本案借款金额为2793万元，其中利丰公司设立抵押担保的借款金额计2120万元，未设立抵押的借款为673万元。鉴于在该673万元借款中，石油贮存公司对其中373万元的借款分别单独承诺了连带责任保证。因此，石油贮存公司不享有先诉抗辩权。依据石油贮存公司出具的700万元最高额保证合同承诺，石油贮存公司应在700万元的最高限额内对未设定抵押担保的373万元债务承担连带保证责任。依据1998年12月31日保证合同第八条第一款关于“保证人未按本保证合同约定及时清偿借款人的债务，贷款人有权扣划保证人在贷款人任何营业机构的任何帐户上的款项”的约定，贵港中行扣划石油贮存公司存款2715296.47元抵偿利丰公司借款并无不当，其行为不构成侵权。石油贮存公司关于贵港中行侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实基本清楚。扣除利丰公司自行还款3.4万元，向贵港中行交纳租金9万元，石油贮存公司已承担担保责任2715296.47元，利丰公司还应向贵港中行归还借款本金2509.070353万元。原审判决未将贵港中行向利丰公司收取的9万元租金从欠款本金中予以扣除不当，应予纠正。原审判令各担保人对利丰公司的债务在折价、拍卖、变卖其抵押物所得的价款后仍不足部分的债务在各自最高额保证范围内承担连带清偿责任并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持广西壮族自治区高级人民法院（2001）桂经初字第2号民事判决主文第二、三、四、五、六项及一审案件受理费、反诉费承担部分；

　　二、变更该判决主文第一项为：贵港市利丰贸易有限公司应归还中国银行贵港市分行借款本金2509.070353万元及其利息（12笔借款合同期内的利息按照合同约定计付，自发放贷款之日起计至2000年9月30日；自2000年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计息）；中国银行贵港分行对贵港市利丰贸易有限公司提供的抵押物的折价款或拍卖、变卖所得的款项享有优先受偿的权利。

　　上述应付款项应于本判决书送达之日起十五日内给付。逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。

　　二审案件受理费45010元，由贵港市石油贮存公司承担。

　　本判决为终审判决。